El Secretario no Consejero

Con carácter independiente y diferenciado de los administradores sociales (o del consejo de administración), nos encontramos la figura del secretario no consejero. Esta figura encuentra su refrendo legal en el artículo 529 octies de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) que, si bien se refiere este precepto a las sociedades cotizadas, sus funciones y responsabilidades serán las mismas, con independencia del tipo de sociedad donde exista.

Asimismo, en cuanto a su nombramiento, corresponde al propio consejo de administración su designación, no a la junta general de socios. Además, a diferencia del secretario de la junta general, cuyo nombramiento se realizará al principio de la misma, el secretario del consejo, una vez elegido por éste, ejercerá su cargo de forma permanente en tanto esté vigente su cargo, no requiriendo aprobación al inicio de cada sesión.

No obstante, aunque cabe la posibilidad de que los estatutos sociales impongan la obligación de que el secretario del consejo de administración sea uno de los integrantes del consejo, esto es, que sea un consejero, sin embargo, esta función podrá ser desempeñada por una persona ajena al consejo de administración.

Así, sobre la admisibilidad de la figura del secretario no consejero, se ha pronunciado la RDGRN de 7 de noviembre de 2016, que manifiesta lo siguiente:

“El cargo de secretario del consejo de administración de una sociedad limitada -en realidad, de toda sociedad de capital- puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil], que atribuye facultades certificantes al secretario del órgano colegiado de administración, sea o no consejero. No hay ningún precepto que exija que el secretario del consejo, cuando sea éste el órgano de administración, sea además consejero.”

Este detalle de ser o no consejero es muy importante, pues en ello estriba la diferencia de responsabilidad con respecto a los actos que realiza la empresa, de tal forma que los consejeros serán responsables de las actuaciones y obligaciones de la sociedad, mientras que los “no consejeros” están exentos de responsabilidad alguna por dichos actos de la sociedad.

Por otro lado, en cuanto a sus funciones, cabe reseñar que los acuerdos sociales, dada la finalidad de la actividad mercantil de las sociedades, revisten dos facetas perfectamente diferenciadas: la primera, la mercantil o económica; y la segunda, no menos importante, la jurídica. Por ello, es precisamente en este ámbito donde puede incardinarse y cobra especial relevancia la figura del secretario no consejero.

De este modo, el secretario no consejero va a ser el encargado no sólo de que todas las operaciones societarias desarrolladas por la sociedad cumplan con los requisitos que la legislación exige para su formalización documental, sino también otras como las de realizar un asesoramiento integral sobre las repercusiones y consecuencias de toda índole –no sólo jurídica– de los distintos acuerdos a adoptar; velar por el cumplimiento por parte del consejo de los requisitos formales establecidos legal y estatutariamente, así como otras propias de su cargo (envío de convocatorias, redacción de actas, certificación de acuerdos, etc..).

Por todo lo anteriormente comentado, es por lo que resulta necesaria la existencia de un técnico en tales materias, ya que los administradores, por lo general, van a ser escogidos por su competencia mercantil, o de gestión social, y no siempre por su competencia jurídica.

En este sentido, en cuanto a la importancia de esta figura dentro del régimen orgánico de las sociedades mercantiles y al ejercicio de las funciones que le son propias, se manifiesta la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 1993, que señaló que:

“El Secretario no administrador puede ser persona designada en atención a sus conocimientos profesionales o los méritos contraídos como empleado de la Sociedad, normalmente llamada por su relación de servicios o laboral a desarrollar otra serie de actividades, generalmente de asesoría, en las que suele ser fundamental la permanencia y conocimiento del funcionamiento interno de la Sociedad.”

Por otro lado, en cuanto al régimen de responsabilidades de esta figura, mientras que los propios consejeros pueden responder por la buena o mala elección del secretario del consejo (“culpa in eligendo”), el secretario puede responder por “culpa in vigilando” respecto a los consejeros.

Además, en el ejercicio de su facultad certificante de los acuerdos del consejo de administración, el secretario no consejero asume la competencia de dar fe societaria de los acuerdos de este órgano, con el previo o simultáneo control ejercido por parte del presidente del consejo (gracias al requisito de doble firma: secretario más presidente), pero generando un uso inadecuado de esta facultad certificante responsabilidad ante el consejo, los socios y demás perjudicados, según los casos.

Asimismo, resulta interesante reseñar que no es necesario que el cargo de secretario no consejero quede sujeto a los plazos que pudieran haberse fijado para el desempeño del cargo de administrador, siempre que los estatutos sociales no dispongan lo contrario.

En este sentido, en cuanto a la aplicación al secretario de los plazos para el ejercicio del cargo de administrador, la citada Resolución DGRN de 15 de noviembre de 1993 declaró que:

“Se plantea en este recurso, como primera cuestión, la de si al Secretario del Consejo de Administración, cuando no concurre en el mismo la condición de Consejero, le alcanza la limitación temporal que para el ejercicio del cargo de Administrador impone el art. 126 de la Ley de Sociedades Anónimas. (…) Admitido que el Secretario del Consejo de Administración pueda no tener la condición de Administrador resulta evidente que no le alcanza de forma directa la limitación temporal que para el ejercicio de este cargo impone el art. 126 de la Ley de Sociedades Anónimas (…). Por ello ha de entenderse que en tal supuesto, salvo que otra cosa dispongan los Estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, este ha de entenderse por tiempo indefinido, sin que ello suponga ninguna vinculación para la Sociedad, pues, en definitiva, y dejando de nuevo a salvo las previsiones estatutarias, siempre podrá el Consejo sujeto a periódica renovación, acordar su remoción por simple mayoría.”

Las funciones de secretario no consejero suelen contratarse con despachos de abogados externos a la propia empresa, servicios que son ofrecidos a través de los abogados expertos en materia mercantil de estos despachos, para tranquilidad de sus clientes.

Jorge González

Jorge es licenciado en Derecho por la Universidad de Granada, habiendo dedicado 7 años a la preparación de las oposiciones al Cuerpo de Registradores del Estado, tanto Registrador Mercantil como Registrador de la Propiedad. Jorge trabajó dos años en una multinacional de los servicios jurídicos de reconocido prestigio como es Garrigues, y en otro despacho, hasta que en 2013 se incorporó al departamento de Derecho Mercantil y Societario de Ruiz Ballesteros. Es considerado experto en las áreas de Derecho Mercantil, Societario y Civil, con amplia experiencia en todo tipo de demandas y defensa jurídica, especialmente cláusulas suelo, así como en redacción de informes jurídicos de toda índole.

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