El banco tiene que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Como todo el mundo sabe ya, ayer mismo se publicó la última Sentencia del Tribunal Supremo que aclara quién debe pagar el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en la Hipoteca, que ya sabemos que es el banco.

Por fin los Jueces del Supremo han aclarado la controvertida normativa y, como rectificar es de sabios, lo aplaudimos.

Lo que han apreciado es lo siguiente:

1.  El obligado al pago del tributo en los préstamos es el prestatario (quien recibe el dinero).
2. Los derechos de hipoteca en garantía de préstamos tributan por el concepto de préstamo.
3. Es sujeto pasivo quien insta el documento notarial o en cuyo interés se expida.

Por tanto, al leer estos tres puntos, la normativa se contradice sobre quién es el sujeto pasivo que tiene obligación de pagar el impuesto, así que esa es la pregunta clave. ¿Quién es el sujeto pasivo (el obligado al pago del impuesto) en un préstamo con garantía hipotecaria: quien presta o quien recibe el préstamo? Algunos dicen ¿quién da o quién toma?

Vamos a explicar un detalle importantísimo: una cosa es el préstamo y otra cosa es la garantía hipotecaria. Es decir, yo puedo hacer un préstamo sin garantía, a ti, lector, te dejo 5.000 euros para que me los devuelvas en un año, pero no me garantizas el pago, simplemente me fío de ti, te los dejo y sé que me los devolverás porque eres buena persona.

Distinto es que te deje esos 5.000 euros para que me los devuelvas dentro de un año, y al mismo tiempo incluyamos una garantía en el mismo contrato de préstamo, esa garantía puede ser una prenda (me quedo tu coche hasta que me los devuelvas, o tu moto, o un jarrón chino al que le tienes mucho cariño), o bien puede ser una “hipoteca”, esta hipoteca, para que surta plenos efectos y cualquier tercero pueda conocer que un bien de tu propiedad garantiza una deuda que tienes conmigo, hay que inscribirla en el registro de la propiedad, por ello, yo, que te presto los 5.000 euros, soy el interesado en inscribir esa hipoteca en el registro, pues si no la inscribo y viene otro y sí que inscribe el mismo préstamo cobrará antes que yo con la misma garantía, por tanto, me conviene a mi (prestamista) inscribir en el registro la hipoteca, a ti que eres el deudor, no te interesa inscribirla, o cuando menos te da igual si la inscribo o no.

Entonces, aclarado que no es lo mismo el préstamo que la garantía, seguimos.

Lo que discute la Sentencia es quién debe pagar el impuesto por inscribir la garantía hipotecaria en el registro de la propiedad. Y concluye que es el banco. Pero mirad porque es tan complicado de resolver, por tres razones:

1. El hecho imponible del préstamo hipotecario es “único”, al menos según interpretaban hasta ahora, hablaban de un “préstamo hipotecario”, cuando debían hablar de un “préstamo con una garantía hipotecaria”. Y decían que el sujeto pasivo es el prestatario según el artículo 8º d) en relación con el 15.1 de la Ley del ITP-AJD. Todo ello por que consideran que la hipoteca es accesoria del negocio principal.

2. Esto de que el sujeto pasivo es el “adquirente” del préstamo debe interpretarse en el sentido de que “el derecho a que se refiere es un préstamo, aunque éste se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad el elemento constitutivo del derecho de garantía”.

3. La normativa que exige que las escrituras notariales contengan actos inscribibles en el Registro se refiere tanto al préstamo como a la hipoteca, lo que se ve reforzado por el reglamento del impuesto con su artículo 68.2 que dice que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario” ¡Aquí está la madre del cordero!

¡Esto es lo que corrigen ahora!

Y aquí os copio lo que para mi es crucial en esta nueva Sentencia:

“La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de diciembre de 2015, en relación con una cláusula que imputaba el pago del impuesto devengado en un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, argumenta que es aplicable a la misma lo dispuesto en el artículo 89.3, letra c), del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, calificándola de abusiva, al considerar que, al menos en lo que respecta a la modalidad actos jurídicos documentados del ITPAJD, es sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho la entidad prestamista, en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca, que es lo que verdaderamente se inscribe, y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria”.

Para mi queda aclarada toda duda: lo que verdaderamente se inscribe no es el préstamo, es la constitución de un derecho real como es la hipoteca. De ahí la importancia que explicaba al principio, hay que distinguir entre el préstamo y la garantía, porque no todos los préstamos se firman con garantía y mucho menos con una garantía hipotecaria, que recordemos es calificado civilmente como un derecho real, objeto de inscripción.

Por todo ello el artículo 68 del reglamento (que no de la Ley), contradice la Ley cuando indica que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”. Así que nos encontramos con un texto que dice:

1. La Ley dice: si tenemos un préstamo quien paga el impuesto es quien recibe el dinero (el cliente del banco).
2. La Ley dice: si tenemos una garantía hipotecaria quien paga el impuesto es aquel que se beneficia de tener inscrita esa garantía (el banco).
3. El Reglamento dice: si tenemos un préstamo con garantía quien paga el impuesto es quien recibe el dinero (el cliente).

De tal forma que el Tribunal Supremo, para solucionar este entuerto, ha dicho en su Sentencia que se deben revisar tres puntos fundamentales:

• A. El requisito de inscribilidad: si la hipoteca no fuese inscribible se sujetaría a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto, y no es el caso. El préstamo por sí solo no es inscribible.
• B. La configuración legal de la base imponible.
• C. El tenor literal del artículo 29 de la Ley del Impuesto.

Un punto importante que modifica la interpretación es que la hipoteca, al ser un derecho real de constitución registral, la sitúa, claramente, como el negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas, y esto es lo más acertado que, a mi juicio, dicta la Sentencia, porque es absolutamente cierto, y es lo que realmente obliga a todo el mundo a pagar la deuda con el banco por encima de su sustento personal.

Concluye el Supremo indicando, sobre el controvertido artículo 68.2, en primer lugar, que no se refiere a Actos Jurídicos Documentados, y en segundo lugar que “no tiene el carácter interpretativo que le otorga la jurisprudencia, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción”.

Por tanto, acabamos de borrar el artículo 68.2 de la Ley para que no sea leído ni interpretado en estos casos, como que no existe.

Bueno, y ahora qué hacen aquellos que pagaron este impuesto ¿a quién se lo reclaman? ¿al banco? ¿a la Hacienda Pública de su Comunidad Autónoma? ¿Está prescrito mi derecho a reclamar?

Vamos a ver si damos luz a estas grandes preguntas:

La Sentencia del Tribunal Supremo no lo aclara específicamente, pero sí hay un pronunciamiento final, el siguiente:

Tercero. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal contra la resolución del Tribunal Económico-Regional de Madrid de fecha 31 de mayo de 2016, que desestimó la reclamación económico-administrativa deducida frente al acuerdo de la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid que practicó la liquidación núm. 0020131043847 correspondiente al impuesto sobre actos jurídicos documentados, cuantía 22.566,47 euros, respecto de escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, declarando la nulidad de tales resoluciones (de la Oficina y del TEAR) por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Por tanto, tras todo este análisis, doy mi opinión personal, por un lado se puede reclamar la devolución del impuesto a la Agencia Tributaria de turno (de la Comunidad Autónoma), mediante el inicio del correspondiente procedimiento de “devolución de ingresos indebidos”, siempre que no hayan transcurrido más de 4 años y un mes desde la firma de la escritura de hipoteca, pues existe el plazo de un mes para liquidar en periodo voluntario el impuesto de Actos Jurídicos Documentados al firmar la escritura, contado de fecha a fecha (no contado por días laborales), todo ello porque observamos que la Sentencia del Tribunal Supremo trae causa de un recurso interpuesto realmente ante la liquidación del impuesto a la Oficina Técnica de la Inspección de Tributos, y no trae causa de ningún procedimiento con la entidad financiera prestamista.

Por otro lado, lo que queda en duda, y merece un análisis más profundo es, si el Tribunal Supremo declara:

Cuarto. Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.

Entonces, si se “Anula” el número 2 del artículo 68, debemos entender que nunca existió y nunca debió tenerse en cuenta, y esto señoras y señores, en su misma aplicación al caso de las cláusulas suelo, daría lugar a la ausencia de prescripción, pues se estaría solicitando la anulación de una normativa que traería como consecuencia la devolución de un impuesto, pero en este caso no tendríamos que iniciar un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, sino un procedimiento judicial contencioso-administrativo y sin límite de años para obtener la devolución, con lo cual, podríamos pedir la devolución de cualquier impuesto pagado por la constitución de la hipoteca, y esto podría suponer la quiebra del Estado.

Veremos si hay algún pronunciamiento al respecto. Pues una aclaración del Tribunal Supremo sobre este extremo no estaría de más.