Tributación de la transmisión de participaciones sociales cuando una sociedad construye un inmueble

Hoy traemos a colación un caso muy especial, a buen seguro os va a resultar interesante.

Suponed que constituimos una empresa para que construya una sola casa, una vez que estamos construyendo aparece un comprador que quiere quedarse con la empresa, es decir, estará adquiriendo las participaciones sociales de forma directa, y de forma indirecta estará adquiriendo el inmueble, aquí va la pregunta ¿deberá pagar IVA la venta de estas participaciones sociales?

Veamos el desarrollo normativo porque la respuesta no es sencilla.

En primer lugar, estudiemos la tributación en la venta de una empresa, que es la acción jurídica que firmaremos en escritura pública cuando llegue el momento, es decir, cuando se haya terminado la construcción de la casa.

·         Fiscalidad Indirecta de la venta de participaciones:

Por un lado nos dice la Ley 37/92, del IVA (artículo 20.Uno.18º.letra k), que estarán sujetas y exentas del Impuesto las siguientes operaciones financieras:

“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:

…

c’) Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmisión, se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108[1] de la Ley del Mercado de Valores.”.

En consecuencia, las operaciones de transmisión de acciones quedarán sujetas y exentas del Impuesto, salvo que corresponda aplicar alguna de las excepciones citadas en la Ley del IVA.

En particular, la letra c’) se refiere a la posible aplicación de la cláusula anti-fraude del antiguo artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, actual artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLMV), que dispone lo siguiente:

“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”.

Se aprecia que el apartado 2 de dicho artículo 314 exceptúa la posibilidad de aplicar la exención “cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores”.

Es decir, la Ley nos dice claramente que, si se intenta eludir el pago de los tributos, entonces se devenga el IVA o TPO[2], el que corresponda, de manera que si la “intención” es transmitir inmuebles y evitar pagar uno de estos impuestos, este artículo directamente penaliza dicha práctica, sin entrar a discernir que se esté actuando, o no, con “ánimus defraudandi” por alguno de los tres supuestos posteriores.

Añade tres casos en los que se presupone, salvo prueba en contrario, que se está eludiendo el pago del impuesto. Quedaría por dilucidar si este listado de tres casos en los que se presupone la elusión del impuesto es un listado cerrado o si caben otros supuestos, pues el artículo no lo indica de manera clara, aunque la mayoría de Consultas Vinculantes de la DGT indican que el listado no es cerrado, sino que puede haber otros supuestos. En cualquier caso, lo que no ofrece lugar a dudas es que el “ánimus defraudandi” dará lugar al devengo del impuesto correspondiente.

Por su parte el artículo 45.I.B.9 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, establece que:

“Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:

(…)

I. B. Estarán exentas:

(…)

9ª. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.”.

Queda claro que las transmisiones de valores, están exentas de acuerdo con la normativa del IVA y del ITP-AJD, por tanto, debemos remitirnos al citado artículo 314 TRLMV (antes 108 LMV).

En el ejemplo que hemos redactado al principio la venta de las participaciones significaría que estamos transmitiendo realmente un inmueble, pero ¿lo hemos hecho con ánimo de defraudar? La verdadera obligación de tributar por IVA (pues en este caso habría IVA al ser primera transmisión), dependerá de si nos encontramos ante un intento de fraude o no.

Por tanto, es evidente que, en nuestro caso, la transmisión de participaciones supone la venta del inmueble de reciente construcción, sin embargo, la interpretación de la Agencia Tributaria ante la transmisión de dichas participaciones no se podrá dilucidar hasta una vez realizada la operación.

• La consulta de la Subdirección General de Impuestos número V2198-17, de 29 de agosto, para el caso de una empresa que transmite sus participaciones y cuyo activo está compuesto en más del 50% por inmuebles “afectos” a la actividad económica, dice que:

”…del precepto transcrito se deduce que la excepción a la regla general de exención en la transmisión de valores sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados requiere que el obligado tributario haya pretendido eludir el impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, circunstancia cuya prueba corresponde a la Administración gestora competente.

No obstante, el precepto establece unas presunciones “iuris tantum” de actuación con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente, en cuyo caso la Administración gestora solo debe comprobar que se dan los presupuestos de hecho que conforman el elemento objetivo de la presunción, pues, una vez probada la concurrencia de tales presupuestos de hecho, se da por probado el ánimo de elusión y se traslada la carga de la prueba al obligado tributario, que, para evitar la tributación de la transmisión de valores como transmisión de bienes inmuebles, deberá probar la inexistencia del ánimo de elusión.

CONCLUSIÓN: Única: La transmisión de valores mediante los que se adquiere el control de una sociedad cuyo activo está compuesto en más de un 50 por ciento por bienes inmuebles afectos a una actividad económica no cumple los requisitos para que resulte de aplicación alguna de las presunciones “iuris tantum” recogidas en el apartado 2 del artículo 314 del TRLMV. Por tanto, la transmisión de tales valores estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, salvo que la Administración gestora pruebe que con tal transmisión se haya pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

De acuerdo con la Ley del IVA, las primeras transmisiones de inmuebles aptos para su uso como vivienda tributarán por este impuesto, concretamente, según el artículo 91, al tipo impositivo del 10%, incluyendo dos anejos (garaje y trastero).

• Conclusión:

Esta operación probablemente podría no llevar IVA y venderse por tanto las participaciones sin tributación alguna, pues es obvio que el inmueble que se construye está afecto a la actividad económica de la empresa, sin embargo, quedaría por dilucidar si existe ánimo defraudatorio o no, para ello deberíamos conocer la operación completa y los detalles.

Por ejemplo, entendemos que si la construcción de la estructura societaria para construir un solo inmueble y vender las participaciones se ha realizado conociendo desde el principio la intención de venta de dichas participaciones y con un acuerdo directo con un comprador desde el momento en que se empieza la construcción, entonces es probable que un inspector determine que existe ánimo de defraudar. Si por el contrario hemos comenzado la construcción con la intención de vender y volver a construir más viviendas pero entre tanto ha aparecido un comprador de la vivienda que prefiere por cualquier razón quedarse con la empresa, entonces bien se podría defender que no existe IVA en la transmisión (tampoco TPO), por lo que la operación quedaría exenta de impuestos.

En cualquier caso, si la transmisión se decide realizar exenta de IVA y de TPO, es importante aclarar que será la Administración quien deberá demostrar el “ánimus defraudandi” en la operación, pues estando el bien inmueble afecto a la actividad económica de la mercantil, no se apreciarían los supuestos de excepción del artículo 314 TRLMV.

Como se puede observar las interpretaciones pueden ser numerosas y todas ellas aceptables, por lo que nuevamente recomendamos encarecidamente que se acuda a auténticos expertos en la materia antes de realizar cualquier operación inmobiliaria.

Si este artículo le ha parecido interesante, siéntase libre de compartirlo.

[1] En la actualidad, cuando vemos artículo 108 LMV nos estamos refiriendo al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, pues dicho artículo sustituye a día de hoy al primero.

[2] TPO: Modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.