Налогообложение передачи акций когда компания – строитель объекта недвижимости

Сегодня мы приводим особый случай, который, мы уверены, покажется вам интересным.

Предположим, мы создаем компанию для строительства одного дома, после того как мы его построим, появляется покупатель, который хочет сохранить компанию, то есть он будет приобретать акции напрямую, а косвенно он будет приобретать недвижимость, вот вопрос: нужно ли будет платить НДС при продаже этих акций?

Давайте посмотрим на развитие нормативно-правовой базы, потому что ответ непрост.

Прежде всего, давайте рассмотрим налогообложение при продаже компании, которая является юридическим действием, которое мы оформляем государственным нотариальным актом, когда придет время, т.е. когда строительство дома будет завершено.

– Косвенное налогообложение продажи акций:

С одной стороны, Закон об НДС 37/92 (статья 20.1.18 буква k) гласит, что следующие финансовые операции подлежат налогообложению и освобождаются от него:

“(k) услуги и операции, кроме депозитарных и управленческих услуг, относящиеся к акциям, акциям компаний, долговым ценным бумагам и другим ценным бумагам, не упомянутым в предыдущих подпунктах настоящего пункта, за исключением следующих:

…

c‘) Ценные бумаги, не допущенные к торговле на официальном вторичном рынке, реализуемые на вторичном рынке, посредством передачи которых была предпринята попытка избежать уплаты налога, соответствующего передаче недвижимого имущества, принадлежащего субъектам, к которым относятся данные ценные бумаги, на условиях, указанных в статье 108 Закона о рынке ценных бумаг.[1] Закона о рынке ценных бумаг”.

Следовательно, операции по передаче акций будут облагаться и освобождаться от НДС, если не применяется одно из исключений, упомянутых в Законе об НДС.

В частности, буква c’) относится к возможному применению положения о борьбе с мошенничеством бывшей статьи 108 Закона 24/1988 от 28 июля о рынке ценных бумаг, в настоящее время – статьи 314 Сводного текста Закона о рынке ценных бумаг, утвержденного Королевским законодательным декретом 4/2015 от 23 октября (далее – TRLMV), которая предусматривает следующее:

“1. Передача ценных бумаг, независимо от того, допущены они к торговле на официальном вторичном рынке или нет, освобождается от налога на добавленную стоимость, налога на передачу имущественного права и гербового сбора.

2. Исключением из положений предыдущего пункта является передача ценных бумаг, не допущенных к торгам на официальном вторичном рынке, осуществляемая на вторичном рынке, которая облагается налогом, которым она облагается как передача за ценное вознаграждение недвижимого имущества, когда такая передача ценных бумаг имеет целью избежать уплаты налогов, которые взимались бы при передаче недвижимого имущества, принадлежащего субъектам, к которым относятся такие ценные бумаги.

Без ущерба для положений предыдущего пункта, при отсутствии доказательств обратного, считается, что следующие случаи представляют собой уклонение от уплаты налога, соответствующего передаче недвижимого имущества:

a) При получении контроля над предприятием, не менее 50 процентов активов которого состоит из недвижимости, расположенной в Испании, не используемой для предпринимательской или профессиональной деятельности, или когда после получения такого контроля увеличивается доля участия в предприятии.

b) При получении контроля над предприятием, активы которого включают ценные бумаги, позволяющие ему осуществлять контроль над другим предприятием, не менее 50 процентов активов которого состоит из недвижимости, расположенной в Испании, не используемой для предпринимательской или профессиональной деятельности, или когда после получения такого контроля доля участия в этом предприятии увеличивается.

c) Если передаваемые ценные бумаги были получены в качестве вклада в недвижимое имущество при учреждении компаний или увеличении их уставного капитала, при условии, что такое имущество не используется для предпринимательской или профессиональной деятельности и что между датой вклада и датой передачи не прошло трех лет.

Отмечается, что статья 314(2) исключает возможность применения освобождения, “когда такие передачи ценных бумаг предназначены для того, чтобы избежать уплаты налогов, которые взимались бы при передаче недвижимости, принадлежащей организациям, к которым относятся эти ценные бумаги”.

Другими словами, в законе четко сказано, что если предпринимается попытка избежать уплаты налогов, то НДС или налог на передачу имущественного права (TPO) [2]Если “намерением” является передача недвижимости с целью избежать уплаты одного из этих налогов, то данная статья прямо наказывает такую практику, не вдаваясь в вопрос о том, действует ли человек с “animus defraudandi” (с целью мошенничества) в любом из трех последующих случаев.

В нем добавлены три случая, когда уклонение от уплаты налогов подразумевается при отсутствии доказательств обратного. Остается выяснить, является ли этот список из трех случаев, в которых предполагается уклонение от уплаты налогов, закрытым, или существуют и другие случаи, поскольку в статье нет четкого указания на это, хотя большинство обязательных заключений DGT (Главное налоговое управление) указывают, что список не является закрытым, но в нем могут быть и другие случаи. В любом случае, очевидно, что “animus defraudandi” приведет к начислению соответствующего налога.

Статья 45.I.B.9 пересмотренного текста Закона о налоге на передачу имущества и гербовом сборе, утвержденного Королевским законодательным декретом 1/1993 от 24 сентября, устанавливает следующее:

“Налоговые льготы, применяемые в каждом случае к трем видам налогообложения, указанным в статье 1 настоящего Закона, являются следующими:

(…)

1. I. B. Они должны быть освобождены от уплаты налогов:

(…)

9ª. Передача ценных бумаг, независимо от того, допущены они к торговле на официальном вторичном рынке или нет, в соответствии с положениями статьи 108 Закона 24/1988 от 28 июля 1988 года о рынке ценных бумаг.

Очевидно, что передача ценных бумаг не облагается налогом в соответствии с правилами НДС и Гербовым сбором и налогом на передачу имущественного права,  поэтому мы должны обратиться к вышеупомянутой статье 314 TRLMV (ранее 108 LMV).

В примере, приведенном в начале, продажа акций означает, что мы действительно передаем собственность, но сделали ли мы это с намерением мошенничества? Реальное обязательство по уплате НДС (поскольку в данном случае НДС будет, так как это первый перевод), будет зависеть от того, имеем ли мы дело с попыткой обмана или нет.

Таким образом, очевидно, что в нашем случае передача акций подразумевает продажу новопостроенной недвижимости, однако интерпретация Налогового агентства в отношении передачи этих акций не может быть прояснена до тех пор, пока сделка не будет осуществлена.

• Заключение Генерального управления по налогам № V2198-17 от 29 августа для случаев, когда компания которая передает свои акции и активы которой состоят более чем на 50% из недвижимости, “закрепленной” за экономической деятельностью, гласит следующее:

“…из расшифрованного положения следует, что исключение из общего правила освобождения при передаче ценных бумаг, облагаемых налогом на добавленную стоимость или налогом на передачу и гербовым сбором, требует, чтобы налогоплательщик стремился избежать налога, соответствующего передаче недвижимости, принадлежащей субъектам, к которым относятся данные ценные бумаги, и это обстоятельство является обязанностью компетентного административного органа.

Однако данное положение устанавливает “iuris tantum” опровержимую презумпцию намерения избежать уплаты соответствующего налога, и в этом случае налоговая администрация должна лишь проверить соблюдение фактических предположений, составляющих объективный элемент презумпции, поскольку, как только существование таких фактических предположений доказано, намерение избежать уплаты налога считается доказанным, и бремя доказывания переходит к налогоплательщику, который, чтобы избежать налогообложения передачи ценных бумаг как передачи недвижимости, должен доказать отсутствие намерения избежать уплаты налога.

ВЫВОД: Единственный: Передача ценных бумаг, посредством которых приобретается контроль над компанией, более 50% активов которой составляет недвижимость, используемая для экономической деятельности, не отвечает требованиям для применения презумпции “iuris tantum“, изложенной в части 2 статьи 314.2 TRLMV. Таким образом, передача таких ценных бумаг будет освобождена от налога на добавленную стоимость, налога на передачу имущественного права и гербового сбора, если только администрация не докажет, что передача имела целью избежать уплаты налогов, которые взимались бы при передаче недвижимости, принадлежащей предприятиям, к которым относятся ценные бумаги.

Согласно Закону о НДС, первая передача недвижимости, пригодной для использования в качестве жилья, облагается НДС по ставке 10%, включая гаражи кладовые, согласно статье 91.

• Заключение:

Эта операция, вероятно, не может облагаться НДС, и поэтому акции могут быть проданы без какого-либо налогообложения, поскольку очевидно, что строящаяся недвижимость используется для экономической деятельности компании, однако остается выяснить, есть ли здесь мошеннический умысел, для чего необходимо знать всю операцию и детали.

Например, мы понимаем, что если создание структуры компании для строительства одного объекта недвижимости и продажи акций было осуществлено с самого начала, зная о намерении продать акции и имея прямую договоренность с покупателем с момента начала строительства, то инспектор, скорее всего, обнаружит наличие умысла на обман. Если, с другой стороны, мы начали строительство с намерением продать и построить больше домов, но в это время появился покупатель дома, который по каким-либо причинам предпочитает сохранить компанию, то вполне можно утверждать, что НДС при передаче не взимается (как и налог на передачу имущественного права), поэтому сделка не подлежит налогообложению.

В любом случае, если будет принято решение освободить передачу от НДС и налога на передачу имущественного права, важно уточнить, что именно Администрация должна будет доказать “animus defraudandi” в сделке, поскольку недвижимость используется для экономической деятельности компании, случаи исключения в статье 314 TRLMV не будут применимы.

Как видно, толкований может быть множество, и все они приемлемы, поэтому мы снова настоятельно рекомендуем проконсультироваться с настоящими экспертами в этой области перед заключением любой сделки с недвижимостью.

Если эта статья показалась вам интересной, пожалуйста, не стесняйтесь поделиться ею.

[1] В настоящее время, когда мы видим статью 108 LMV, мы имеем в виду статью 314 Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, поскольку эта статья теперь заменяет предыдущую.

[2] TPO (налог на передачу имущественного права на возмездных началах и Гербовый сбор): Modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.