Simulación absoluta o simulación relativa -Cuándo Hacienda puede interpretar que hay simulación de negocio-

En ocasiones la Agencia Tributaria realiza inspecciones porque intuye que se está utilizando alguna figura jurídica con la única intención de reducir la tributación, en cuyo caso suele recurrir al artículo 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT), para justificar la “simulación” de un negocio jurídico y aplicar una tributación superior a la declarada por el contribuyente.

Este tipo de casos, por parte de Hacienda utilizando la simulación como justificante, se dan mucho cuando una persona física constituye una sociedad para facturar trabajos que realmente realiza dicha persona física de forma personal, no existiendo medios en la sociedad para realizar dichos trabajos, de tal manera que se tributa al 25% por la sociedad en lugar de llegar, quizás, al 45% en el IRPF.

La simulación tributaria se define como la declaración de voluntad de un contenido no real emitida conscientemente y, de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe (simulación absoluta) o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (simulación relativa).

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 29 de octubre de 2012, considera que existe simulación cuando se realizan “una serie de negocios que no responden a la realidad típica que los justifica”, o cuando “no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta”.

En todo caso, para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación, esto es, los elementos integrantes de su concepto, para declarar disconforme con la auténtica voluntad de las partes y finalidad de ocultación a terceros, serían los siguientes:

• SERIEDAD: Que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable.
• PRECISIÓN: que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse.
• CONCORDANCIA: entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

En la simulación la carga de la prueba corresponde a quien la afirma, por lo que la Agencia Tributaria, a lo largo de la inspección deberá demostrar y justificar que existe dicha simulación, motivando la misma suficientemente en el Acta de conclusiones y liquidación.

¿Qué ocurre si nos encontramos ante un procedimiento de inspección de una sociedad donde la acusan de simulación?

La causa de simulación debe acreditarla la administración, que es quien invoca la misma. Esta acreditación debe probarse de manera suficiente. El tribunal, Sala de lo Contencioso-administrativo en sentencia 29 de septiembre de 2005 indica que: “a estos efectos debe tener en cuenta que la mencionada clase de pruebas indiciarias o de presunciones no solo son idóneas, sino que son, incluso, necesarias y, a veces, imprescindibles cuando se trata de acreditar la simulación”, especialmente en lo que se refiere al elemento subjetivo que lo integra.

Es sabido que la simulación no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que, generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

La simulación tiene un componente fáctico sometido a la apreciación o valoración de los tribunales de instancia y el resultado de esa valoración es una cuestión de hecho, y su constatación es facultad de los Tribunales de instancia.

Además, según el Art.16.2 LGT, la calificación de un acto o negocio como simulado por parte de la Administración, no producirá más efectos que los exclusivamente tributarios, lo cual significa que la declaración de un acto o negocio como simulado no conlleva la nulidad de este en el ámbito civil o mercantil. Lo que no significa que, la Administración Tributaria considere nulo a efectos tributarios los negocios simulados.

Resumimos entonces que, ante un procedimiento de inspección donde la Agencia Tributaria indique que existe simulación de una sociedad o que la misma es una sociedad pantalla, es la administración quien debe probar que esa simulación existe, aportando pruebas indiciarias, ya que, por el carácter intuitivo que compone esta clase de inspecciones serán los tribunales de instancia quienes valoren los hechos.