El Protocolo Familiar: cómo asegurar su cumplimiento

La mayor parte del tejido empresarial de nuestro país lo componen empresas familiares que han sido creadas y levantadas por una persona, que llegar a conseguir gran parte del patrimonio de la familia, del que dependen no sólo los familiares directos, sino, también, las generaciones posteriores.

Muchas de estas “Empresas Familiares” suelen tener un problema común, su desaparición en la segunda o tercera generación, normalmente debido a una falta de entendimiento, falta de liderazgo, gestión o, simplemente, de organización de la empresa y distinta visión del futuro de la misma.

Por ello, pese a que lo habitual en la mayoría de estos casos es no hacer nada hasta la muerte del fundador, lo recomendable es iniciar un proceso antes de que esto suceda, que permita organizar de manera adecuada y consensuada la sucesión empresarial, con la finalidad de que la misma perdure en el tiempo, evitando problemas no solo económicos, sino también de carácter emocional, por el componente afectivo que une a los integrantes.

Si bien, existen diversas alternativas para llevar a cabo la sucesión de una empresa familiar, en el presente artículo nos vamos a centrar en el conocido como “protocolo familiar” y, las últimas novedades establecidas por la jurisprudencia que permiten asegurar su cumplimiento.

¿Qué es un protocolo familiar y qué finalidad tiene?

De conformidad con lo establecido en el Real Decreto 171/2007, se define “Protocolo Familiar” como: “El conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tengan interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”.

Por tanto, se trata de un acuerdo privado en el que se establecen los valores y principios que rigen la empresa con la finalidad de preservar su continuidad y transcendencia en el tiempo, mediante el crecimiento patrimonial y la fortaleza de la unidad familiar.

Con carácter general, los principales aspectos que suelen regular este tipo de protocolos serían los siguientes:

1. La conformación del “Consejo Familiar”, del “Consejo de Administración” y del esquema de Gobierno Corporativo.

2. El plan de sucesión empresarial y las políticas para la incorporación de familiares a la compañía.

3. El régimen de transmisión de participaciones entre las distintas ramas familiares.

4. El tratamiento para la resolución de conflictos familiares.

5. La compensación y evaluación del desempeño de los empleados familiares.

6. La decisión de inclusión, o no, de familiares políticos dentro de la operación y dirección de la empresa.

Pero, ¿cuál es el principal problema que en la práctica puede surgir respecto a los protocolos familiares?

Como hemos indicado anteriormente, los protocolos familiares son acuerdos privados que establecen una serie de derechos y obligaciones que ostentan los miembros de la familia. No obstante, al tratarse de acuerdos privados que se limitan a la esfera interna de la familia y quedan al margen de los estatutos sociales, hacen que los mismos, por regla general, no puedan ser impuestos a la empresa familiar.

Esto se traduce en la práctica, en que, si bien, hay determinados pactos del protocolo familiar que pueden ser trasladados a los estatutos sociales e inscribirse en el Registro Mercantil, hay otros que, por su naturaleza (al tener cierto carácter personal), no pueden ser objeto de inscripción, lo que conlleva que dichas obligaciones se limiten a la esfera interna de la familia y no puedan ser impuestos, como regla general, a la empresa familiar.

Sin embargo, recientemente, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ha publicado una resolución de fecha 26 de junio de 2018, que ha dado respuesta a la problemática planteada, reconociendo la posibilidad de establecer como prestación accesoria (obligación de todos o algunos de los socios de realizar una prestación a favor de la sociedad) la obligación de cumplir con el protocolo familiar, lo que conllevaría la inclusión de dicha obligación en los estatutos de la sociedad.

Se plantea entonces la posibilidad, o no, de incluir en los estatutos sociales una prestación accesoria que consista en la obligación de cumplir, por los miembros de una rama familiar, las obligaciones establecidas en un protocolo familiar elevado a escritura pública.

A juicio del registrador, la inscripción de dicha prestación accesoria no tiene cabida por considerar que faltan dos de los requisitos establecidos en el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital para este tipo de prestaciones, que serían la concreción y determinación del contenido de la misma.

No obstante, la Dirección General del Registro y Notariado (en adelante, DGRN), considera que en el caso [analizado] estamos ante una prestación accesoria de contenido concreto y determinado, en tanto que se fija por referencia al protocolo familiar de la sociedad, como un conjunto de derechos y obligaciones que constan en escritura pública perfectamente identificada por su Notario, lugar de otorgamiento, protocolo y fecha, permitiendo su conocimiento no solo por los socios actuales, sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones de la sociedad, quedarían obligados por la prestación accesoria cuyo contenido resulta estatutariamente determinable en la forma prevista.

De esta forma, este nuevo pronunciamiento de la DGRN permite recoger en los estatutos sociales la obligación de cumplir con el protocolo familiar como una prestación accesoria, que alcanza a la propia empresa, superando los propios límites internos de la familia, de forma que se pueda planificar la sucesión empresarial de una manera sólida, estableciendo un ambiente más favorable para que dicho proceso sea satisfactorio y pueda continuar en el tiempo.