Motivación económica en operación de fusión de sociedades

El motivo de la reorganización empresarial es discutible si la empresa absorbida está inactiva

Traemos hoy una resolución del Tribunal Económico Administrativo de Cataluña, de 12 de febrero de 2018, por su importancia en las fusiones cuando se absorbe una empresa que no está activa en el momento de la absorción, aunque puede haberlo estado poco tiempo antes.

En esta Resolución, la número 08/09472/2015 del TEAR de Cataluña, se analiza si existieron motivos económicos válidos de racionalización o reestructuración de la actividad económica que fuese suficientes como para poder aplicar el régimen especial de diferimiento de la tributación en la operación de fusión societaria.

El caso:

El caso es que tenemos: (i) una empresa (A), constituida en 2005 que venía dando servicios de asistencia personal para huéspedes (perteneciente a una cadena hotelera); y (ii) una empresa (B) constituida en 2006, cuyo objeto social es el diseño, creación y comercialización de páginas Web, así como la venta de equipos y programas informáticos.

En febrero de 2010 ambas empresas se fusionan mediante la absorción de A (sociedad absorbida o transmitente) por parte de B (sociedad absorbente o adquirente), acogiéndose la operación al régimen especial del Capítulo VIII del Título VII en su momento, en la Ley de Sociedades. La retroacción contable de la operación se fijó además a la fecha 31/07/2009, es decir, a partir de esta fecha es cuando realmente todas las operaciones de la absorbida se consideran realizadas en la absorbente.

Fíjense que la entidad absorbente tan solo amplió su capital en 64 euros como consecuencia de la fusión por absorción y al mismo tiempo se subrogaba en el derecho a compensar bases imponibles negativas por más de 955.000 euros, que fueron aplicadas a la compensación en sede de la absorbente para compensar resultados positivos de los ejercicios 2010 a 2013.

Inspección Fiscal

Esta operación recibió a posteriori la revisión de la Administración vía Inspección de Tributos por considerar que no existía un verdadero motivo económico válido, pues a juicio del inspector la única razón no era otra que aprovechar las bases imponibles negativas de la absorbida. Para más inri la empresa absorbida había dejado de tener actividad comercial, por lo que difícilmente podría aprovechar dichas bases negativas.

Por tanto, el inspector consideraba que la operación debía regirse por la aplicación del artículo 15 del Impuesto sobre Sociedades.

Para colmo, el inspector abrió expediente sancionador además de la liquidación.

Pronunciamiento del TEAR

El contribuyente recurrió por supuesto, alegando que concurrían motivos económicos válidos de reorganización y reestructuración empresarial que justificaban aplicar el régimen especial, sin embargo, el TEAR, en sus Fundamentos de Derecho, contestó lo siguiente:

FD5: Sobre la motivación económica de la operación de fusión, la Inspección concluye, como ya se ha dicho en los antecedentes de esta resolución, que es de aplicación al caso la cláusula de salvaguarda prevista en el artículo 96.2 del Capítulo VIII del Título VII del TRIS, donde se establece que no se aplicará el régimen especial cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal y que, en particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Esto último es lo que, a juicio de la Inspección, ha sucedido en el presente caso, pues considera que el fin principal de la operación fue posibilitar la compensación, en sede de la absorbente, de las bases imponibles negativas generadas por la absorbida y que difícilmente ésta podía compensar en el futuro.

Añade el TEAR que determinar si existen o no dichos motivos económicos válidos es una cuestión estrictamente de hecho, que debe decidirse a la vista de cada caso concreto siendo muy difícil establecer reglas a priori, aunque por supuesto debe valorarse la prueba en su conjunto, esto es, antes y después de realizarse la fusión. De esta manera se persigue que las operaciones puedan realizarse sin que la fiscalidad resulte un obstáculo en la toma de decisiones sobre reestructuraciones de empresa.

Concluye indicando que, en el caso que nos ocupa, dos son las circunstancias relevantes:

1. La entidad absorbida era una sociedad inactiva en el momento de procederse a la fusión.
2. La sociedad absorbida apenas contaba con activos valiosos que pudieran transferirse a la adquirente (con excepción de los créditos fiscales frente a la Hacienda Pública).

Cierto es que, en el momento de la fusión la absorbida tenía un empleado en nómina, pero es que en 2005 había llegado a tener 43, en 2006 tuvo 55 empleados y en 2007 y 2008 tenía 37, con lo cual, tener uno en 2009 es un dato significativo. Además, la empresa B tenía un solo cliente (el grupo hotelero) que rescindió su contrato en 2008, es decir, que B había dejado de tener actividad de facto, en consecuencia, B no tenía un negocio que transmitir ni existía, por tanto, ninguna actividad económica en marcha que pudiera ser objeto de reorganización, reestructuración o racionalización que pudiera acogerse al régimen fiscal especial,

“no se juzga el derecho ni la oportunidad de que B, a la vista de su falta de actividad, se fusionara con otras compañías o que ,de otra manera, transmitiera su patrimonio, de lo que se trata es de dilucidar si esa operación meritaba o no, acogerse a un régimen fiscal especial previsto para la reorganización y reestructuración de negocios e, insistimos que, en este caso, el negocio ya no existía”. 

En cuanto a los activos, B no tenía activos valiosos en el momento de la fusión o, al menos, ninguno de los supuestos activos intangibles apuntados por el reclamante, salvo las bases negativas, de hecho, el haber aprovechado acto seguido las bases negativas revela ser la única razón de la fusión, que proporcionó un ahorro fiscal de casi 200.000 euros, es decir, dicho ahorro no fue una mera expectativa, sino una realidad que se produjo en los ejercicios siguientes de 2010 a 2013.

Por todo lo anterior, se concluyó que no existían motivos económicos válidos que permitieran el acogimiento de la operación al régimen especial de neutralidad fiscal y se confirmó la liquidación que proponía el inspector y también el expediente sancionador.

Es decir, el TEAR interpretó que todo era una puesta en escena para aprovechar las pérdidas de la sociedad inactiva. Por lo que queda patente nuevamente la necesidad de estudio profundo previo a la realización de las operaciones de fusión y adquisición.