¿Cuándo una sociedad tiene obligación de solicitar el concurso de acreedores?

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”) establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor, considerando que se encuentra en estado de insolvencia, aquel deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.

A priori, se puede entender que la definición que establece la ley sobre el estado de insolvencia es un tanto ambigua, por lo que a continuación analizaremos con mayor detalle el significado de la misma, con objeto de determinar cuándo procede la solicitud del concurso de acreedores.

Para que se considere que existe una situación de insolvencia, se tienen que dar las siguientes circunstancias:

• “Deudor que no puede cumplir”, es decir, no puede cumplir con sus obligaciones porque carece de medios económicos, pero no porque no quiera hacer frente a las mismas porque le interese forzar el concurso.
• “Obligaciones exigibles”, son aquellas obligaciones que están vencidas, es decir, que el acreedor puede reclamar judicialmente su cumplimiento o pago. Por lo que no se englobarían dentro de estas obligaciones, la que aún no hayan vencido o tengan algún vicio invalidante.
• “Regularmente”: este concepto hace más referencia a los medios que al tiempo, es decir se entiende que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones, cuando no pueda atender sus pagos con la financiación ordinaria y en las condiciones normales de mercado.

Además de estos requisitos, se entiende que es necesario:

• Que haya más de un acreedor: Es un presupuesto del concurso, que persigue la comunidad de pérdidas y la defensa de los acreedores como colectividad cuando el patrimonio es insuficiente para atender el pago de todas las deudas.
• Que no se trate de un impago esporádico, puntual o aislado, producto de una falta de liquidez transitoria. Por ejemplo, en caso de que la sociedad tenga un activo suficiente a medio plazo para asumir el pago de sus deudas, no se consideraría que la sociedad está en situación de concurso.

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley Concursal establece una serie de hechos o circunstancias concretas que se presumen reveladoras de la insolvencia del deudor, salvo prueba en contrario, y que, podrían ser utilizadas por los acreedores para fundamentar una solicitud de concurso necesario:

• El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor: No basta un ligero retraso en los pagos o un impago esporádico y eventual, sino un impago generalizado, completo, que exteriorice una imposibilidad absoluta de pagar.
• La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
• El alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de los bienes del deudor.
• El incumplimiento generalizado de las obligaciones de alguna de las clases siguientes:
  • Pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso.
  • El pago de las cuotas de Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo periodo.
  • Las obligaciones de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

En caso de que una sociedad se encuentre en estado de insolvencia porque se de alguna de las circunstancias descritas anteriormente o porque no pueda hacer frente a sus obligaciones exigibles de forma regular, existe la obligación por parte del órgano de administración de la sociedad de solicitar el concurso de acreedores en un plazo desde DOS MESES desde que se conoció o se debió conocer la situación de insolvencia.

A este respecto, es importante destacar que la solicitud del concurso es una obligación del órgano de administración y, no una facultad, por lo que en caso de que no se solicite o no se haga en tiempo, se podría calificar el concurso como culpable y, derivar la correspondiente responsabilidad contra el órgano de administración.

Si bien, no es fácil concretar en qué momento se produce la situación de insolvencia y tampoco cuándo la conoció o debió conocerla el órgano de administración, si es claro que la Ley Concursal castiga la conducta pasiva, omisiva e imprudente del órgano de administración que desconoce el estado económico-contable de la sociedad y que no es capaz de identificar la situación de insolvencia.

Sin embargo, hay que tener en consideración que, si el órgano de administración se retrasa en la solicitud más allá de los dos meses, pero dicho retraso no ha influido en la agravación de la insolvencia y, por tanto, no ha causado mayor perjuicio a los acreedores, el Juez no imputará responsabilidad al órgano de administración por este retraso, por lo que para que se pueda fundamentar una declaración de culpabilidad del concurso, es necesario que el retraso sea relevante.

En cualquier caso, la declaración de culpabilidad del concurso y, la posible derivación de responsabilidad del órgano de administración será objeto de análisis en otro artículo debido a la complejidad y amplitud del asunto.