Due Diligence

La Due Diligence es un concepto que nace en el derecho anglosajón para definir al procedimiento de revisión que se realiza, generalmente en el marco de una operación de M&A[1], para investigar una empresa objeto de posible adquisición o inversión, con la finalidad principalmente de determinar la viabilidad o no de la operación.

Por tanto, la due diligence se puede definir como el proceso de investigación y recopilación que realiza generalmente el potencial comprador de una sociedad, para determinar los riesgos reales y contingencias de la empresa con el fin de determinar si se adquiere la misma, su precio, así como las condiciones del contrato de compraventa.

¿Cuál es el objetivo de la due diligence?

A la vista de lo anterior, los principales objetivos de este tipo de procedimiento son identificar las oportunidades y riesgos de la operación, así como los pasivos y contingencias de la empresa objeto de adquisición.

La determinación de estos pasivos y contingencias es esencial, pues puede conllevar una revisión de precio de adquisición inicialmente acordado y/o incluso, un aumento de las garantías a las que se obliga el vendedor frente al comprador.

Por ello, es importante tener en consideración que las cláusulas del contrato de compraventa vendrán determinadas en función de los riesgos detectados durante el proceso de revisión.

¿Cómo se lleva a cabo una due diligence?

En España no existe ninguna normativa que regule este tipo de procedimientos, no obstante, con carácter previo al análisis de los pasos que generalmente se siguen en este tipo de procesos, es importante destacar que, previamente a la realización de la due diligence, es muy recomendable que las partes firmen una carta de intenciones en la que se determinen las bases principales de la operación, tales como:

• El plazo para realizar la Due Diligence.
• El compromiso por parte del vendedor de facilitar el acceso al comprador a toda la información y documentación que fuera necesaria.
• La obligación de confidencialidad por parte del comprador sobre la información obtenida.
• El compromiso por parte del vendedor de no negociar con ningún tercero mientras se esté realizando el procedimiento de due diligence.

Una vez determinada las bases principales de la operación y, firmada la carta de intenciones, se iniciaría el proceso de Due Diligence.

Si bien, no existe un proceso estandarizado para este tipo de procesos, generalmente, los pasos a seguir serían los siguientes:

1. Determinación del alcance de la Due Diligence y designación del equipo responsable.

Dado que en el proceso de due diligence se van examinar la mayoría de los aspectos que comportan la empresa (área contable, fiscal, laboral, legal, financiera, etc.), es importante delimitar inicialmente el alcance del proceso de revisión, para identificar los aspectos que más interesen al cliente y que permitan obtener una imagen fiel de la situación real de la compañía

Para ello, se designará al equipo de profesionales que llevará a cabo la revisión, entre los que se nombrará un responsable que coordine y supervise el trabajo, el cual actuará como representante y coordinador ante el vendedor.

2. Obtención de información de carácter público.

Sin perjuicio de que se solicite la información necesaria al vendedor, es importante, en la medida de lo posible, recabar toda aquella información de carácter público a la que se pudiera tener acceso (i.e. información del Registro Mercantil, etc.).

3. Solicitud de información.

El equipo designado elaborará un check-list, en la que se enumerará la información necesaria, la cual será clasificada según las distintas áreas objeto de análisis (información mercantil, contractual, fiscal, laboral, etc.),

4. Puesta a disposición de la información.

Generalmente, esto se suele realizar mediante el envío de la información directamente al equipo de profesionales para que procedan a su análisis, no obstante, existe otra posibilidad que es la creación por el vendedor de un data room, en este caso, se crea una dependencia concreta en la que se pone a disposición del comprador la información solicitada por un tiempo limitado.

5. Revisión información y entrevistas.

Una vez facilitada la información y documentación solicitada se procede a su revisión. Es muy probable que dentro de ese periodo de revisión se realicen diversas entrevistas telefónicas o presenciales entre los responsables de ambos equipos con objeto de aclarar cualquier duda o cuestión que pudiera surgir, de forma que se tenga una visión precisa y completa de la empresa.

6. Elaboración del informe.

Por último, se realizará un informe completo con todos los aspectos revisados y que se acompañará de un “executive summery” o resumen de contingencias en el que se concretarán aquellos hechos o situaciones que constituyan o puedan constituir un pasivo o contingencia para la sociedad o sus accionistas.

Finalmente los informes concluyen con dichas contingencias, que pueden ser:

• Mercantiles: acuerdos entre los nuevos socios o antiguos. Contratos firmados con clientes o proveedores que deben ser obligado cumplimiento y por tanto a tener en cuenta por la nueva dirección de la empresa.
• Fiscales: posibles contingencias pasadas o futuras, declaraciones de impuestos a revisar, inspecciones como consecuencia de alguna declaración que sugiere tener que documentarse, etc.
• Administrativas: licencias por las naves, locales o por el tipo de actividad.
• Laborales: obligaciones con empleados, asumir despidos o derechos adquiridos.

Es decir, se debe prestar mucha atención a todo aquello que puede afectar en la marcha de la empresa para los nuevos propietarios.

Es muy recomendable en estos casos que el hecho o contingencia que se detecte se acompañe de la consecuencia jurídica que pueda derivarse de ello, de una valoración de probabilidad de que se produzca, la cuantificación del riesgo y las actuaciones que sería necesario realizar para solucionar la contingencia. Asimismo, en caso de que dichas situaciones se pudieran regularizar con carácter previo a la ejecución de la transacción, sería recomendable indicarlo para que se pueda exigir su cumplimiento al vendedor con carácter previo a la firma del contrato.

Por tanto, la importancia de estos procesos es aportar al potencial comprador o inversor una imagen fiel de la situación real de la compañía que permita ayudar a tomar la decisión de llevar a cabo o no la operación, así como en su caso, ajustar el precio y exigir garantías adicionales que cubran las posibles contingencias detectadas, permitiéndole tener al comprador un mayor conocimiento de la empresa objeto de adquisición.

[1] M&A: Mergers and Adquisitions. Este es el término inglés que se utiliza para referirnos a las operaciones de Fusiones y Adquisiciones entre empresas.