Medios materiales y humanos en las ETVE

Las ETVE (Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros) son sociedades residentes en España que tienen unas características especiales por las que se acogen a un régimen fiscal concreto. Tienen la misma forma que cualquier otra sociedad, siendo en su mayoría sociedades limitadas y son sociedades capaces de manejar un gran número de inversiones extranjeras. Este régimen específico se recoge en el capítulo XIII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades, cuyo objetivo es evitar la doble imposición.

Podrán acogerse a este régimen las entidades cuyo objeto social englobe la actividad de gestión y administración de valores de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. Los valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la ETVE deberán ser nominativos, lo que implica que se conocerán los datos e información necesaria que permita identificar al titular.

No se acogerán a este régimen las entidades sometidas a los regímenes especiales de las agrupaciones de interés económico españolas y europeas, de uniones temporales de empresas y las consideradas como entidad patrimonial.

Aquellas entidades que quieran adherirse a este régimen y cumplan con los requisitos deberán comunicarlo a la Agencia Tributaria, para que en sus próximas declaraciones pueda aplicar los beneficios del régimen.

Uno de los requisitos que puede dar lugar a controversia, es la necesidad de tener medios materiales y humanos que gestionen dichas participaciones en sociedades extranjeras, pues este requisito ha generado numerosas consultas a la Dirección General de Tributos (en adelante, DGT).

Para analizar lo que significa debemos atender en primer lugar a la definición de actividad económica que se recoge en la ley del impuesto sobre sociedades, en concreto dice:

“Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo”.

En este sentido se han resuelto consultas que han dejado claro estos conceptos. En concreto la consulta V1065-16 de 16 de marzo de 2016, señala que:

“la LIS exige unos medios organizativos suficientes no para controlar la gestión de las entidades participadas sino para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como tomar las decisiones relativas a la propia participación.

Puede entenderse que existen medios personales adecuados cuando algún miembro del Consejo de Administración de la ETVE se ocupe asimismo de la gestión ordinaria de la entidad, mediante la adecuada administración de las participaciones poseídas, sin perjuicio de que esta gestión no implique, en sí misma y a efectos del Impuesto sobre Sociedades, el desarrollo de una actividad empresarial.

Por el contrario, si la gestión y administración de las participaciones o de las actividades meramente administrativas derivadas del desarrollo de su objeto social se realizan por medios ajenos a la ETVE, … se entenderá incumplido este requisito».

Esta misma consulta, V1065-16, parece que modifica el anterior criterio de la DGT al indicar que para aplicar el régimen especial de la ETVE se exige que el objeto social de la entidad comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español y que esa actividad se desarrolle mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales, es decir, que la escritura pública que registra el objeto de la compañía incluya dicha particularidad y que así se comunique a la Agencia Tributaria.

Como se puede observar no es sencilla la determinación de la actividad económica, y de cualquier forma hay que estudiar cada caso con sus propias peculiaridades, las funciones de los socios y las actividades que estos realizan. Sin embargo, podemos decir que si algún miembro del órgano de administración se ocupa específicamente de la dirección y gestión de las participaciones podría considerarse que existen medios materiales y humanos, siempre que pueda demostrarlo por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

Esta cuestión sobre la necesidad de medios propios o de terceros para considerar cumplido el requisito de la actividad económica ha sido siempre objeto de discusión por la doctrina y parece que todavía no tenemos conclusiones claras, lo que nos deja al arbitrio del inspector de hacienda de turno, y posteriormente de los tribunales.