La retribución de los Consejeros Delegados a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/02/2018

El pasado 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la retribución de los consejeros ejecutivos, cambiando el criterio interpretativo que había sido aplicado hasta el momento tanto por las Audiencias Provinciales, como por la propia Dirección General del Registro y del Notariado (DGRN).

Hasta la fecha de publicación de dicha Sentencia, tanto la doctrina como las Resoluciones de DGRN, consideraban que el régimen de retribución de los consejeros ejecutivos era distinto del régimen general aplicable a los administradores.

Si bien, en el caso de los administradores y consejeros sin funciones ejecutivas, el sistema de retribución debía establecerse en los estatutos sociales de la compañía, para el caso de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas, no se exigía que la retribución se estableciese en una cláusula estatutaria, sino que la única obligación con respecto a los mismos era la suscripción de un contrato de administración que debía ser aprobado por el consejo de administración, y en el que se fijaba el importe de la retribución, sin intervención alguna de la junta general (artículo 249 Ley de Sociedades de Capital).

No obstante lo anterior, el pasado 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo, en la sentencia anteriormente referenciada, ha cambiado la interpretación del artículo 217 Ley de Sociedades de Capital (remuneración de los administradores), el cual, hasta el momento, únicamente se aplicaba para los administradores y consejeros sin funciones ejecutivas.

A este respecto el Tribunal Supremo ha establecido que: “El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros

Una interpretación del nuevo régimen legal de la remuneración de los administradores sociales como la realizada por la Audiencia Provincial supone, como la propia sentencia recurrida reconoce, comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general.”

Pero, ¿qué implicaciones tiene esta nueva interpretación en la práctica?

Con la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de la aplicación del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, será necesario tener en consideración dos aspectos que afectarán a la retribución de los consejeros ejecutivos:

1. El sistema de retribución de los consejeros ejecutivos deberá constar en los estatutos sociales.
2. La retribución percibida por los consejeros ejecutivos estará sujeta al importe máximo de retribución anual de los administradores acordado por la Junta General.

De esta forma, hay que diferencia entre tres niveles del sistema de retribución:

• Un primer nivel sería el constituido por los estatutos sociales, en los que se determinará el carácter gratuito o retribuido del cargo, así como el sistema de retribución que será aplicable.
• Un segundo nivel será el acuerdo de la junta general en el que se fije el importe máximo de la remuneración anual de los administradores.
• Y, un tercer nivel será el del propio órgano de administración que acordará la distribución de la retribución entre ellos, según sus funciones y responsabilidades.

Asimismo, este nuevo criterio interpretativo, no permite fijar la gratuidad del cargo de consejero y a la vez establecer el carácter retribuido del consejero delegado por sus funciones ejecutivas, lo que hace necesario adaptar los estatutos sociales de numerosas compañías que hasta el momento han optado por dicha alternativa.

Por todo lo anterior, desde Ruiz Ballesteros recomendados que todas aquellas sociedades regidas por un consejo de administración en la que se hayan delegado las funciones a favor de uno o varios consejeros ejecutivos, revisen sus estatutos sociales con objeto de verificar si los mismos contemplan el sistema de retribución aplicado hasta el momento para los consejeros ejecutivos, así como los acuerdos adoptados por la Junta General y el Consejo de Administración, respecto al importe máximo de la retribución anual y su forma de reparto.