¿Puedo compensar Bases Negativas de la entidad absorbida en una operación de fusión?

En tiempos económicos difíciles las operaciones de reestructuración son una forma recurrente de conseguir economías de opción, centralizar y reducir costes y, en general, mejorar la gestión de los grupos de empresas.

Las operaciones de fusión suelen ser una forma frecuente de conseguir estos objetivos, pero a menudo se plantea la duda de qué ocurre con las pérdidas de la entidad absorbida: si ésta tenía bases imponibles negativas pendientes de aplicar ¿puede la entidad absorbente compensarlas?

· Derecho a compensar bases imponibles negativas de la entidad absorbida.

El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial que resulta aplicable a las operaciones de reestructuración.

En base a dicho régimen, cuando la operación de reestructuración determine una sucesión a título universal, como ocurre en la operación de fusión, y, por tanto, la entidad adquirente (absorbente) se sucede en los derechos y obligaciones de la entidad transmitente (absorbida), establece el artículo 84.2 del citado régimen de neutralidad fiscal que “se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente”, y ello siempre que se produzca (i) la extinción de la entidad transmitente o (ii) la transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente.

En este último caso, únicamente se transmitirían las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.

Por tanto, en principio, siempre que la operación se acoja al régimen fiscal especial, la entidad absorbente podría compensar las bases imponibles negativas pendientes de aplicar que proviniesen de la entidad absorbida.

· Limitación del derecho cuando las entidades involucradas en la fusión forman parte de un grupo mercantil.

Sin embargo, cuando las entidades involucradas en la fusión forman parte de un mismo grupo de sociedades, conforme al artículo 42 del Código de Comercio, el importe a compensar se vería reducido en el resultado de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación que tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.

Podemos verlo con un ejemplo numérico:

La empresa A constituyó en 2001 una sociedad B aportando un capital social de 700.000 euros.

En 2007, la empresa A deterioró su participación en B en 200.000 euros por la caída de fondos propios de su filial en dicho ejercicio, resultando dicho deterioro fiscalmente deducible.

En 2014, la empresa A decide absorber a su filial B, basando la operación de reestructuración en motivos económicos válidos.

A 31/12/2013, la empresa filial (B) tenía 400.000 euros de bases imponibles negativas pendientes de compensar

El valor fiscal de la cartera en B a fecha 1/1/2014 es de 500.000 €, por diferencia entre las aportaciones de fondos realizadas por la entidad A (700.000 euros) y el deterioro de valor que resulto fiscalmente deducible (200.000 €)

La diferencia positiva ente el valor de aportaciones de los socios (700.000 €) y el valor fiscal de la cartera (500.000 €) ascendería a 200.000 euros.

Por tanto, el importe de bases imponibles negativas pendientes de aplicar por B que podría usar la entidad absorbente (A) tras la operación de fusión se vería disminuida en dicho importe: 400.000 – 200.000 = 200.000 € es el importe que la entidad A podría aplicar de bases negativas pendientes con motivo de la operación de reestructuración indicada.

Esta limitación pretende evitar que la entidad A tenga un doble aprovechamiento de la misma pérdida: en 2007 por el deterioro de cartera de B y en 2014 por la absorción de bases negativas de la filial B que, a su vez, dio lugar al deterioro de cartera.

· Limitación en caso de participaciones adquiridas.

Se plantea la duda de qué ocurre en caso de que la entidad absorbida que acarrea bases imponibles negativas haya sido previamente adquirida de un tercero.

La limitación del apartado anterior aplica igualmente en este caso, debiendo determinarse, por un lado, el valor de las aportaciones de los socios realizadas por cualquier título y, por otro lado, el valor fiscal.

A este respecto, se ha pronunciado la Audiencia Nacional en su sentencia 5158/2019 de 12 de diciembre de 2019, donde acude a una interpretación finalista de la norma y concluye que para calcular dicha limitación debe acudirse a las aportaciones realizadas por los socios desde la constitución de la participación (frente a la interpretación literal de que se refiere a las aportaciones realizadas desde la adquisición de la participación).

La Inspección tributaria, consideró en su momento que las pérdidas fiscales producidas antes de la adquisición de la compra de la cartera por parte de B no podían ser utilizadas por A.

La Audiencia Nacional ratifica dicho criterio al interpretar que la finalidad de la norma es evitar el doble aprovechamiento de las mismas pérdidas que hubieran podido aflorar  (y materializar en su caso) en cualquier socio anterior (por ejemplo al integrarse la renta negativa por la venta de las participaciones o deteriorando fiscalmente la cartera cuando cualquiera de estas dos minusvalías resultaban deducibles).

En concreto, concluye la Audiencia Nacional que:

Cuando las pérdidas de la entidad transmitente se han producido antes de efectuarse la adquisición de la participación, el antiguo socio habrá deducido fiscalmente tales pérdidas, bien mediante la dotación de la oportuna provisión por depreciación de la cartera de valores, bien como pérdida generada en el momento de la transmisión de la participación. Pues bien, si efectuada la fusión se permite que los beneficios obtenidos por la sociedad resultante de dicho proceso se compensen con la BINs pendiente de la sociedad transmitente, las pérdidas de la sociedad transmitente se estarían utilizando dos veces, que es precisamente lo que trata de impedir el art 90.3 del TRLIS.” (Actual artículo 84.2 de la ley 27/2014).

Y, acude a una Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012 (rec. 251/2010), que concluía que:

“aunque, efectivamente, es posible que los socios anteriores que soportaron la pérdida no hayan podido aplicar efectivamente la misma en sus relaciones con la Hacienda Pública española, circunstancia ésta que puede darse no sólo cuando los mismos son no residentes en España sino también en los casos en que son residentes (piénsese en el supuesto de que la dotación a la provisión por depreciación de valores hubiere generado en el antiguo socio una base imponible negativa que no hubiese podido compensar por agotamiento del plazo para ello), sin embargo, la LIS no exige para aplicar la limitación a la compensación de las bases imponibles negativas de la sociedad transmitente por la adquirente el que la pérdida fiscal de los socios anteriores haya sido efectivamente aplicada por éstos, limitándose a decir de forma objetiva que en el supuesto de que la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios correspondientes a dicha participación y su valor contable, sin exigir que las pérdidas soportadas por los socios anteriores hayan debido ser, para aplicar la limitación, efectivamente aplicadas en España“.

Para aclarar este asunto acompañamos el ejemplo del caso numérico concreto que se planteaba en la Sentencia analizada, que era el siguiente:

La empresa A adquirió a la entidad B por 233.338 euros. La empresa B tenía como capital social un importe de 2.333.980 € y acumulaba bases imponibles negativas pendientes de aplicar por importe de 2.333.113 €.

Tras la compra de B, la entidad A absorbió a su filial B y compensó en los ejercicios siguientes el importe total de pérdidas fiscales acumuladas por la filial.

Sin embargo, de acuerdo al artículo 84.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el importe de bases imponibles negativas que podrían haber resultado compensables por parte de la entidad absorbente (A) podía estar limitado.

En este caso concreto, la diferencia entre las aportaciones realizadas por los socios (desde la fecha de constitución de la entidad absorbida B ascendían a 2.333.980 euros, mientras que el valor fiscal para la entidad A de dichas participaciones en B era de 233.338 € (precio de compra de la cartera).

Por tanto, la diferencia positiva entre ambos valores y que ascendía a 2.102.645 € debía minorar el importe de bases imponibles negativas que la entidad A tenía derecho a aplicar de la entidad absorbida B tras la fusión.

Esto suponía que frente a un importe de pérdidas fiscales pendientes de aplicar que ostenta la entidad B de 2.333.113 €, la entidad absorbente A solamente podría aplicar el importe de 130.467 €, al disminuir la cuantía total de BINS en la cifra de 2.102.645 €.

· Existencia de motivo económico válido.

Sin perjuicio de todo lo anterior, es preciso recordar que para poder aplicar el régimen especial que permita el aprovechamiento de las bases imponibles negativas de la entidad absorbida es preciso que exista un motivo económico valido que justifique la operación de reestructuración.

Regula el artículo 89.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedad que no resulta aplicable el régimen especial “cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal”, concurriendo esta circunstancia cuando “la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”

Es por ello de vital importancia que antes de realizar una operación de reestructuración, las partes involucradas se asesoren de forma correcta para evitar riesgos fiscales que deriven de la aplicación incorrecta del régimen especial de neutralidad fiscal o, en general, de cualquier otro incentivo o beneficio fiscal.

Resumen
¿Puedo compensar Bases Negativas de la entidad absorbida en una operación de fusión?
Título del post
¿Puedo compensar Bases Negativas de la entidad absorbida en una operación de fusión?
Descripción
En tiempos económicos difíciles las operaciones de reestructuración son una forma recurrente de conseguir economías de opción, centralizar y reducir costes y, en general, mejorar la gestión de los grupos de empresas. Las operaciones de fusión suelen ser una forma frecuente de conseguir estos objetivos, pero a menudo se plantea la duda de qué ocurre con las pérdidas de la entidad absorbida: si ésta tenía bases imponibles negativas pendientes de aplicar ¿puede la entidad absorbente compensarlas?
Autor
Editor
Ruiz Ballesteros
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