Requisitos de las cláusulas abusivas en contratación bancaria

Últimamente, estamos observando cómo algunas cláusulas que venían incluyéndose y repitiéndose en los contratos celebrados por los consumidores con las entidades financieras han sido declaradas nulas por nuestros juzgados y tribunales (cláusulas suelo, techo, de imputación al cliente de los gastos derivados del otorgamiento de un préstamo hipotecario…).

En este sentido, lo relevante a efectos de la declaración de nulidad de una cláusula inserta en un contrato bancario es la consideración del carácter abusivo de dicha estipulación, pudiendo ser perfectamente declarada como abusiva una cláusula contractual incluso aunque se haya consentido su inclusión en el contrato por el consumidor y éste tenga pleno conocimiento de su existencia.

Por lo general, resulta muy común en la práctica bancaria que la entidad financiera oculte al cliente su intención de incluir dicha cláusula en la escritura de préstamo hipotecario que va a formalizar, no formando parte de las negociaciones previas, que simplemente se limitan, como es norma común en la contratación de este tipo de operaciones, a la determinación del importe a prestar, a las comisiones y al tipo de interés a aplicar (interés de referencia más el diferencial).

Así, estas cláusulas se incluyen dentro del clausulado del contrato ofrecido a los clientes, pero sin advertírseles sobre las implicaciones que conllevaría su aplicación práctica (comprensibilidad real), lo que conlleva que  el deber previo de información y de transparencia exigido sea incumplido. Por ello, los tribunales exigen que sea la entidad prestamista quien desvirtúe la falta de negociación individualizada de la controvertida cláusula cuya nulidad se pretende; hecho éste de muy difícil prueba cuando, en la mayoría de los casos, ni siquiera se entregó al cliente la “oferta vinculante” que exige la normativa bancaria con carácter previo a la formalización de este tipo de contratos, y que permite que el consumidor pueda tener un conocimiento real de cuáles van a ser las condiciones económicas a las que se va a sujetar el contrato de préstamo que va a firmar.

Además, este tipo de cláusulas se consideran como “Condiciones Generales de la Contratación”; algo que, sin embargo, no implica que una cláusula sea nula “per se”, sino que ésta lo será porque no cumple el deber de transparencia y de información previa al consumidor que antes hemos comentado.

De este modo, los requisitos que debe reunir una cláusula para que tenga la consideración de condición general de la contratación y que, si no cumple los deberes previos de transparencia y de información previa al consumidor, implican su nulidad, son los siguientes:

1. Contractualidad: Se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión.
2. Predisposición: La cláusula debe estar redactada previamente, es decir, que su inclusión no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos entre el banco y el cliente.
3. Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, la entidad financiera, en nuestro caso, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento por el cliente de la inclusión de la cláusula.
4. Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos, o estar destinadas a tal fin.