Competencia de la Junta General en la enajenación de activos esenciales

El régimen de transmisión de los activos esenciales de las sociedades mercantiles se ha visto profundamente afectado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Así, tras esta modificación, el nuevo artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital establece lo siguiente:

“Artículo 160. Competencia de la junta.

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.”

La modificación del citado precepto afecta a los actos otorgados por las sociedades mercantiles que sean elevados a público ante Notario, lo que conlleva que habrá de hacerse constar, pues, tanto en la mencionada escritura como en la certificación social, si el aludido acto cae o no dentro del ámbito de aplicación de la norma.

Sin embargo, su aplicación en la práctica notarial no es, ni mucho menos, pacífica, así como tampoco han ayudado a esclarecer la situación las diferentes Resoluciones emitidas por la DGRN. Lo que parece claro es la necesidad de hacer constar en la escritura y en la certificación social que el gravamen (adquisición o enajenación) proyectado no estaba comprendido dentro del ámbito de la norma.

Si bien el régimen de la preceptiva autorización de la Junta General se aplica a todo activo esencial de la sociedad, se trata de una presunción “iuris tantum” (salvo prueba en contrario), por lo que puede haber activos que, superando el 25% no sean esenciales y otros que, siendo de valor inferior al 25%, sin embargo, sean esenciales.

Por lo tanto, la presunción significa, que:

• Si el activo enajenado o adquirido supera el 25%, corresponderá al administrador probar, en caso de reclamación, que NO se trata de un activo esencial (p.ej. una sociedad que enajena un inmueble cuyo valor supera el 25% del valor de los activos, pero cuyo objeto social sea precisamente la venta de los inmuebles que forman parte de su activo, tratándose, por tanto, de una operación incluida dentro del tráfico normal de la sociedad, cuya competencia corresponde al órgano de administración de la sociedad ex art. 234 TRLSC, y no es necesaria una autorización expresa de la Junta General).
• Por el contrario, si el activo enajenado no supera el 25%, pero se considera por los socios o acreedores que es un activo esencial para la sociedad, deberán ser ellos, al reclamar responsabilidad al órgano de administración, quienes prueben el carácter esencial de dicho activo (p.ej. sociedad que enajena una patente o una concesión administrativa, cuyo valor no supere el 25% de los activos, pero sin la cual no puede desarrollar el objeto social).

Será el representante de la sociedad quien, bajo su responsabilidad, deberá manifestar sobre el carácter esencial o no del activo, jugando a su favor o en su contra, en caso de acción de responsabilidad, la presunción legal establecida en el precepto atendiendo al valor del activo, y estando, en todo caso, protegido el tercero de buena fe.

Además, tomando por base la Exposición de Motivos de la Ley, podemos afirmar que sus consecuencias no sólo se aplicarán cuando se proceda a la enajenación de una activo esencial (por superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado), sino que también lo serán a aquellas otras operaciones asimiladas a las modificaciones estructurales que, no alcanzando el límite mencionado, por su trascendencia, pudieran comprometer la buena marcha de la sociedad; piénsese, por ejemplo, que la enajenación del principal establecimiento podría asimilarse a un traslado de domicilio social, o que la aportación del principal activo de explotación a otra sociedad podría aproximar la operación a una fusión impropia.

En resumen, si el acto que se pretende otorgar superara el 25 % del activo del último balance aprobado, debería hacerse una manifestación justificando que, pese a superar tales límites, el activo no tiene el carácter de esencial. Sin embargo, si, pese a no superar el 25 % del activo del último balance aprobado, el activo puede ser reputado esencial, se deberá exigir el acuerdo de la Junta, con objeto de proteger al tercer adquirente de buena fe (artículo 34 de la Ley Hipotecaria) y salvar las responsabilidades que pudieran derivarse por la adopción del acto.