La fusión de sociedades (IV). Fusión por absorción de filial participada al 100% de forma indirecta.

El presente artículo tiene por objeto analizar una de las llamadas “Fusiones Especiales” reguladas en la Sección 8ª del Título II de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales (LME), en concreto las reguladas en el artículo 49.2 LME, en el que la sociedad absorbente absorbe a una filial participada al 100% de forma indirecta, de esta forma que la sociedad absorbería una sociedad filial de otra sociedad de la que titula el 100%.

Estructura antes de la fusión:

Estructura después de la fusión:

Este tipo de fusiones presenta determinadas especialidades, que a continuación serán objeto de análisis, respecto a las fusiones simplificadas reguladas en el artículo 49.1 LME (https://www.ruizballesteros.es/la-fusion-de-sociedades-ii-fusiones-impropia-directa/).

Si bien, algunas de las ventajas de las fusiones simplificadas, que fueron objeto de análisis en artículo anteriormente referenciado, son aplicables al presente caso, existen otros requisitos que parece que si sería necesario cumplir:

1. Informe de experto independiente

De conformidad con lo indicado en el artículo anteriormente referenciado, uno de las ventajas del régimen simplificado es la innecesaridad del informe de experto independiente.

Este informe, según lo establecido el articulo 34 LME, es necesario en aquellas fusiones en la que alguna de las sociedades intervinientes es anónima o comanditaria por acciones y, versa sobre dos aspectos fundamentales:

  • El primero, deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen y, explicar si esos métodos son adecuados.
  • El segundo, sobre la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

No obstante, el artículo 49.2 LME establece que en este tipo de fusiones será “siemprenecesario el informe de experto independiente al que se refiere el artículo 34 LME.

A priori, resulta sorprendente que un régimen simplificado de fusiones tenga mayores requisitos que el propio régimen general, por cuanto, la exigencia de informe de experto, como hemos indicado anteriormente, solo se da en aquellas fusiones en las que alguna de las sociedades que participa es anónima o comanditaria por acciones. Sin embargo, a la vista de la redacción dada por el apartado 2 del artículo 49, en el que caso de fusiones en el que la sociedad absorbente absorbe a una filial participada al 100% de forma indirecta “siempre” es necesario el informe de experto, aunque las sociedades participantes no sean sociedades anónimas o comanditarias.

Respecto a la cuestión sobre la exigibilidad de dicho informe de experto cuando no hay sociedades anónimas o comanditarias por acciones involucradas en la fusión, la doctrina está dividida, mientras que la mayoría de los autores consideran que siempre será exigible con independencia de las características de las sociedades participantes, otra parte defiende que únicamente será exigible en aquellos casos en los que algunas de las sociedades participantes sean anónimas o comanditarias por acciones.

Otra cuestión que no ha generado menor debate sobre este requisito, es el objeto de tasación de dicho informe, ya que, como hemos indicado anteriormente, lo que es objeto de análisis en estos informes es el tipo de canje y la equivalencia entre el patrimonio aportado por las sociedades extinguidas y el importe del aumento de capital. De forma que, si no hay aumento, lo cual puede darse como veremos a continuación, no existe otro contenido alternativo de la información, por lo que no queda claro sobre que se pronunciarán los expertos cuando no se produzca dicho aumento de capital.

En consecuencia, a la vista de lo anterior parece que no existe un criterio unánime sobre cuando es necesario este informe de experto independiente, ni en su caso, sobre que versará el mismo, cuando con motivo de la fusión no se lleva a cabo una ampliación de capital en la sociedad absorbente.

2. Aumento de capital

Otra de las particularidades del régimen simplificado es que no es necesario realizar un aumento de capital social de la sociedad absorbente, por cuanto, supondría la asunción o emisión de acciones o participaciones vacías, ya que no estaría suponiendo un desembolso real en la sociedad, pues se trata de activos que ya constaban en el balance de la sociedad absorbente.

No obstante, en el caso de la fusión de sociedades en la que la sociedad absorbente absorbe a una filial participada al 100% de forma indirecta, el artículo 49.2 LME establece que será exigible, “en su caso”, el aumento de capital de la sociedad absorbente.

A priori, la ley deja abierta a la interpretación los casos en los que será necesario el aumento y aquellos en los que dicho aumento de capital es potestativo.

Sobre este asunto hay varios aspectos a analizar:

  • Por un lado, el aumento de capital en la sociedad absorbente con entrega de acciones o participaciones a la sociedad intermedia como compensación por la pérdida patrimonial de la filial, chocaría con la prohibición legal de adquisición originaria de acciones o participaciones de la sociedad dominante establecida en el artículo 134 de la Ley de Sociedades de Capital, para lo cual no existe excepción.

Ello lleva, a que la mayoría de los autores rechacen que pueda ser de aplicación el aumento de capital en supuestos de absorción de filiales íntegramente participadas de forma indirecta.

  • Por otro lado, el aumento de capital tampoco responde a un incremento patrimonial real, ya que el valor de la filial absorbida está contabilizado en el balance de la matriz absorbente, de forma indirecta, pues dicho valor está incluido como mayor valor patrimonial de la sociedad intermedia.

Todo ello lleva conlleva a que la mayoría de la doctrina considere que no procede aumentar el capital en ningún supuesto de absorción de filial íntegramente participada de forma indirecta, más cuando el posible perjuicio que pudieran sufrir los acreedores de la sociedad intermedia se paliaría por la vía de la compensación prevista en el propio artículo 49 LME y que, a continuación, analizaremos.

3. Compensación

Finalmente, otro de los requisitos exigidos por la Ley para este tipo de fusiones es que en caso de que la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión (sociedad intermedia) por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas sociedades por el valor razonable de esa participación.

El objetivo de dicha norma es evitar que la fusión cause un perjuicio a los acreedores de la sociedad intermedia, los cuales no tienen un derecho de oposición, al no participar en la fusión. No obstante, algunos autores consideran dicha medida como excesivamente proteccionista, ya que se está protegiendo más a los acreedores de las sociedades intermedias que a los propios acreedores de las sociedades participantes, las cuales solo pueden hacer uso de su derecho de oposición, el cual se puede enervar por la sociedad si ésta aporta las correspondientes garantías.

No obstante, el problema principal que aquí se plantea es la determinación de la cuantía de dicha compensación y el momento de pago. A este respecto, la doctrina se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que la efectiva recepción de la contraprestación por parte de la sociedad intermedia no debe ser un requisito exigible para la inscripción y su pago no puede estar sujeto al control del Registro Mercantil, pudiendo incluso retrasarse su determinación y pago a un momento posterior a la fusión.

En cualquier caso, algunos autores consideran que en la práctica la eficacia de la compensación a la sociedad intermedia es bastante cuestionable, por cuanto no se impide de ninguna forma que, en un momento posterior al pago de la misma, la matriz vuelva a adjudicarse la misma mediante una distribución de dividendos o una reducción de capital mediante devolución de aportaciones, ya que la LME no establece ningún mecanismo de indisponibilidad de dicha compensación.

Por todo ello, podemos llegar a la conclusión que la falta de claridad de la propia ley, unido a la falta de unanimidad de la doctrina respecto a la interpretación del artículo 49.2 LME, pone en duda que requisitos de los exigidos serán necesarios en este tipo de fusiones.

En consecuencia, nuestra recomendación es que cada caso se estudie en profundidad atendiendo a sus propias circunstancias y, en su caso, si fuera necesario se realice la oportuna consulta al Registro Mercantil que corresponda.

Resumen
La fusión de sociedades (IV). Fusión por absorción de filial participada al 100% de forma indirecta.
Título del post
La fusión de sociedades (IV). Fusión por absorción de filial participada al 100% de forma indirecta.
Descripción
la sociedad absorbente absorbe a una filial participada al 100% de forma indirecta, de esta forma que la sociedad absorbería una sociedad filial de otra sociedad de la que titula el 100%.
Autor
Editor
Ruiz Ballesteros
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