English
Русский
En el día a día de las empresas es relativamente frecuente que dos sociedades mercantiles formalicen en escritura pública préstamos de una a otra, a veces incluso préstamos con garantía hipotecaria.
Tras la firma, no es nada infrecuente que la Administración tributaria autonómica gire una liquidación por Actos Jurídicos Documentados (AJD) por la constitución de la hipoteca.
Este tipo de liquidaciones por parte de la Administración siempre parte de un razonamiento que, aunque extendido, no siempre es correcto desde el punto de vista tributario.
El razonamiento habitual por parte de la Administración
El planteamiento suele ser el siguiente:
- El préstamo lo concede una sociedad mercantil.
- Por tanto, se presume que la operación es mercantil.
- En consecuencia, el préstamo estaría sujeto y exento de IVA.
- Y, como consecuencia de lo anterior, la escritura con garantía hipotecaria tributaría por AJD cuota gradual.
Este enfoque se apoya en la presunción de mercantilidad del artículo 5 de la Ley del IVA, que considera que las operaciones realizadas por empresarios o profesionales se entienden efectuadas en el ejercicio de su actividad económica.
Sin embargo, esa presunción no sustituye la necesidad por parte de la Administración de acreditar la realidad económica de la operación.
El punto a tener en cuenta: no todo préstamo concedido por una sociedad es mercantil.
Para que un préstamo tenga carácter mercantil no basta con que quien preste (prestamista) sea una sociedad.
Es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
- Que la concesión de préstamos forme parte de su actividad económica.
- Que este tipo de operaciones sea habitual en la empresa.
- Que se trate de una operación integrada en su tráfico empresarial.
- Que exista conexión con su objeto social y con su estructura de ingresos.
Si estas circunstancias no concurren, el préstamo no puede calificarse como mercantil, sino como civil entre particulares, aunque las partes sean dos sociedades mercantiles.
Y esta calificación es importante pues tiene consecuencias fiscales importantes.
Si el préstamo es civil, la tributación del mismo cambia por completo
Cuando el préstamo no forma parte de la actividad empresarial habitual del prestamista, la operación no queda sujeta a IVA.
En ese caso, la operación entra en el ámbito del ITP-AJD, bajo la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO).
Y el artículo 45.I.B.15 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITPAJD) establece que los préstamos están exentos.
Por tanto, el préstamo no genera tributación.
¿Qué ocurre con la hipoteca y como afecta lo anterior?
Aquí es donde se produce el efecto que habitualmente suele pasar desapercibido.
El artículo 25.1 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante Reglamento de ITPAJD), regula en dicho artículo que:
1. La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía.
Por tanto, cuando la hipoteca se constituye de manera simultánea con el préstamo, tributa exclusivamente el concepto de préstamo, por tanto, la hipoteca no tiene tributación autónoma por sí misma.
Si el préstamo está exento, la hipoteca no puede dar lugar a AJD, estando exento también.
No se trata de que exista una exención de tributación en la hipoteca, se trata de que la hipoteca queda absorbida por la tributación del préstamo.
La importancia de la simultaneidad del préstamo y la garantía hipotecaria
Para que opere la regla que indicamos, es esencial que:
- El préstamo y la hipoteca se formalicen en la misma escritura, o
- Que en la escritura del préstamo se prevea la constitución posterior de la garantía.
En los dos casos indicados, la simultaneidad exigida por el Reglamento de ITPAJD se cumpliría plenamente.
A tener en cuenta al formalizar este tipo de operación
Cuando la Administración tributaria gira una liquidación de AJD en estos supuestos, la cuestión no debe centrarse en que las partes sean sociedades.
Lo realmente importante a tener en cuenta es: ¿la sociedad que presta se dedica realmente a prestar dinero como actividad económica habitual?
Si la respuesta es NO, la operación debe calificarse como préstamo civil, encuadrado en TPO exento, y la hipoteca no puede por tanto tributar por AJD.
Para reforzar esta posición en el caso de que se encuentre redactando un recurso contra este tipo de actuaciones por parte de la Administración es especialmente útil aportar al mismo:
- Estatutos sociales de la empresa que presta.
- Cuentas anuales o Impuesto sobre Sociedades que reflejen la ausencia de ingresos financieros de manera recurrente.
- Acreditación de que se trata de una operación puntual y alejada de su actividad habitual.
Este planteamiento ya ha sido confirmado por distintos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de la Comunidad Valenciana en su sentencia 931/2021, que analiza un supuesto idéntico y valida íntegramente este criterio.
