Contrato de mediación y contrato de agencia en compraventa inmobiliaria

Quiero encargar la venta de mi vivienda a una agencia inmobiliaria, ¿Qué contrato debo formalizar con el agente inmobiliario?

En numerosas ocasiones, cuando se encarga la venta de un inmueble a una agencia inmobiliaria, ambas partes (vendedor y agente), de manera equivocada, creen haber suscrito un contrato de agencia para la venta puntual de un inmueble, cuando en realidad se está firmando un contrato de mediación o corretaje.

Las diferencias entre un contrato y otro son considerables, ya que, aunque ambas figuran presentan ciertas similitudes, se trata de negocios jurídicos distintos con un tratamiento jurídico diferenciado en determinados aspectos, tanto en las obligaciones del agente como en el derecho que tendrá éste a cobrar sus honorarios.

Contrato de mediación

El contrato de mediación o corretaje es un contrato atípico que carece de regulación, siendo los tribunales los que han definido la naturaleza y características del mismo. No tiene una definición específica en nuestro código mercantil ni tampoco aparece en el código civil.

En este sentido, cabe destacar la definición del contrato de mediación que han hecho los tribunales como “aquel contrato por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna”.

Contrato de agencia

Por su parte, el contrato de agencia, está regulado por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia y se caracteriza por ser aquel contrato en virtud del cual el agente se compromete, de forma estable y permanente, en su función de concluir operaciones en nombre y por cuenta de otro, sin asumir el riesgo de dichos negocios.

Diferencia entre ambas figuras

Partiendo de las definiciones anteriores, podemos concluir que la principal diferencia entre un tipo de contrato y otro, reside en la “estabilidad” de la relación, no pudiendo confundirse dicha estabilidad con la duración de la actividad desarrollada.

El contrato de agencia tiene carácter permanente, es un contrato para muchas operaciones que se prolongan en el tiempo, mientras que el contrato de mediación se caracteriza por su puntualidad, es decir, para una sola operación, con independencia del tiempo necesario para que concluya (duración).

Otra diferencia importante deriva respecto del sistema de remuneración en un caso y en otro.

Según establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de junio de 2007 “el mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse”, es decir, para que se devenguen los honorarios a favor del mediador es necesario que haya un nexo de causalidad entre el contrato de mediación y el contrato de compraventa, siendo necesario que se formalice este último contrato.

Sin embargo, en el caso del contrato de agencia, el derecho al cobro de la comisión no solo se dará para el caso en que la operación concluya por la intervención del profesional, sino que el artículo 12 de la Ley de Agencia, en su apartado 1.b) establece que se tendrá derecho al cobro respecto de aquellos actos u operaciones que se hayan concluido con una persona respecto a la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga.

Ello permite que, en el caso de la agencia se tenga el derecho a la comisión, no solo cuando se concluye la operación, sino también en los supuestos en los que el agente haya contribuido a crear un entorno encaminado a obtener un determinado resultado, en este caso, la formalización del contrato de compraventa.

El agente tendrá derecho a cobrar unos honorarios, ya sea una cantidad fija, o una cantidad variable, se puede estipular en cualquier sentido la parte del agente que puede cobrarse, incluso podría cobrar por hacer su trabajo aunque finalmente se concluya sin compraventa por un periodo de plazo, es decir, podría existir la extinción del contrato porque se limite a realizarse durante un periodo concreto o que la exclusividad se vea limitada en el tiempo, pero haya generado ciertos derechos a favor del agente comercial por los trabajos realizados durante ese espacio de tiempo.

Teniendo en cuenta esta diferencia, a continuación vamos a analizar un supuesto de la práctica habitual que se produce cuando, tras las gestiones de un primer mediador en la venta de un inmueble, sin que se formalice el contrato de compraventa, interviene un segundo mediador que, tomando su relevo, logra finalmente poner de acuerdo a las partes y que formalicen el contrato de compraventa.

En estos supuestos, se plantea la duda del derecho de cobro que podría tener el primer mediador al haber entablado inicialmente las relaciones entre el comprador y el vendedor, para que finalmente sean concluidas por la intervención del segundo mediador.

En caso de que el contrato suscrito fuera un contrato de agencia, se podría dar el derecho al cobro de la comisión a favor del intermediario, sin embargo, si la naturaleza del contrato que se firma es la de un contrato de mediación, existen argumentos que han sido expuestos en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo para desestimar las pretensiones de cobro del primer mediador, cuando se cumplen las siguientes circunstancias: (i) ausencia de exclusividad para el primer mediador; (ii) celebración del contrato de compraventa en un momento posterior a las gestiones realizadas por el primer mediador y (iii) celebración del contrato de compraventa en condiciones distintas a las inicialmente pactadas.

Por ello, pese a que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, es importante a la hora de regular la relación entre el vendedor y el agente, definir adecuadamente los términos y condiciones, de forma que quede perfectamente definida la naturaleza de la relación contractual que les une y evitar en un futuro la asunción de una serie de derechos y obligaciones que no contemplaban las partes, como podría ser el pago de una comisión que en ocasiones es sustancial.

Nótese que no tomar estas cautelas y elegir bien el contrato puede traer consigo la interposición de alguna demanda, ya sea para pedir el cumplimiento o ejecución del contrato, daños y perjuicios a alguno de los agentes comerciales o bien a los compradores y vendedores. Incluso podríamos entrar, en el caso del segundo agente que intermedia, en alguna petición de indemnización por clientela, dependiendo de cómo se haya desarrollado la operación.

Por todo lo anterior, desde Ruiz Ballesteros recomendamos que dichos contratos se redacten por personas especializadas en la materia, con objeto de evitar cualquier conflicto para las partes, para promover y concluir una operación de compraventa inmobiliaria de forma legal y clara, que la vigencia del contrato firmado sea sencilla de aplicar, que no se afecte a la independencia de los agentes inmobiliarios y evitando el incumplimiento total o parcial de los contratos, y hoy en día, además, aplicar una política de privacidad que quede estipulada en el contrato, especialmente para los casos en los que no se concluye intermediando en la compraventa inmobiliaria por parte del agente comercial firmante del contrato.

Resumen
Contrato de mediación y contrato de agencia en compraventa inmobiliaria
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Contrato de mediación y contrato de agencia en compraventa inmobiliaria
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Quiero encargar la venta de mi vivienda a una agencia inmobiliaria, ¿qué contrato debo formalizar con el agente inmobiliario?
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Ruiz Ballesteros Abogados y Asesores Fiscales
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