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¿Competencia de la Junta General o depende?
El artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) recoge aquellos asuntos cuyos acuerdos han de ser aprobados por la junta general, y que quedan excluidos de entre las competencias del órgano de administración de la sociedad.
Competencia de la Junta General. Objeto Social de la empresa.
Así, a tenor de lo dispuesto en el apartado f) del mismo artículo, será competencia de la junta general deliberar y acordar sobre “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.”
Desde la introducción de este artículo en el año 2014, se ha suscitado un amplio debate en torno a la definición de activo esencial. Con carácter general, a tenor de lo dispuesto por el ya mencionado precepto, se presume la condición de activo esencial del bien cuyo valor supere el 25% del total de los activos del balance. En este contexto, para determinar el carácter esencial del activo habrá de considerarse el valor de la operación, descartando en todo caso valores contables.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina entiende que éste no es un criterio exclusivo para determinar la esencialidad de un activo, sino que se trata de una mera presunción. Esta presunción, que admite prueba en contrario, implica que, si el activo enajenado o adquirido supera el 25% del total del activo de la sociedad, el administrador de la sociedad habrá de comprobar que realmente se trata de un activo esencial.
De esta manera, para el caso de una sociedad cuyo objeto social es la compraventa de inmuebles, el órgano de administración tendrá plena competencia para las operaciones de compraventa de inmuebles sin necesidad de previo acuerdo de la junta general, y ello, aunque el valor de tales operaciones supere el 25% del total del activo, pues se entiende que este tipo de actuaciones forman parte de la actividad ordinaria de la sociedad.
Al igual, puede darse el supuesto en el que, aunque el valor de la operación no supere el 25% del total del activo, éste sí sea considerado activo esencial y, por tanto, se requerirá del acuerdo de la junta general para su ejecución. Éste sería el caso, por ejemplo, de una sociedad cuyo objeto social es la fabricación de textiles y pretende vender el inmueble en el que se ubica su fábrica, la cual, aunque no supere el 25% del total del activo, se considera esencial atendiendo al objeto social y, por consiguiente, requiere previo acuerdo de la junta general.
De todo ello se extrae la conclusión de que, para determinar si se da la esencialidad de un activo, se ha de estar al objeto social de cada sociedad.
Competencia de la Junta General. Incumplimiento de adoptar acuerdo.
Una vez se ha dilucidado este debate, la siguiente cuestión que se nos plantea es qué ocurre si no se cumple el requisito de adopción del previo acuerdo por la junta en operaciones relativas a activos en los que se dé la condición de la esencialidad.
En este aspecto, la postura de la Dirección General de Seguridad y Fe Pública es clara en su Resolución de 21 de noviembre de 2022, estableciendo que la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave a tenor de lo dispuesto por el artículo 234 LSC. Además, la sociedad estará legitimada para exigir al administrador la responsabilidad si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.
En la misma resolución y en otras anteriores, la Dirección se pronuncia sobre la aportación de certificado o manifestación por parte del administrador con el fin de declarar la no esencialidad del activo. Se determina que no existe obligación alguna de hacer este tipo de aportaciones o manifestaciones, no siendo su omisión defecto que impida la inscripción. No obstante, sí estima que “con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.
Por tanto, bajo este pretexto, es aconsejable, especialmente en caso de duda sobre la esencialidad del activo, que el órgano de administración convoque la junta para autorizar la operación. Será ésta la forma que tendrá el administrador de evitar incurrir en responsabilidad.
¿Qué papel juegan el notario y el registrador de la propiedad?
Por último, el notario otorgante de la escritura pública deberá desplegar la debida diligencia sobre la adecuación del negocio cuando el activo tenga la consideración de esencial, solicitando, entre otras posibles medidas, que se acredite que no se da la presunción de activo esencial del artículo 160. f) LSC. Igualmente, el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte notoriamente manifiesto.
