La corazonada de un posible fraude fiscal no motiva la entrada en el domicilio

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020

Resulta de vital importancia a efectos de la defensa en Inspecciones de Hacienda conocer cuando comienza el procedimiento inspector, debiendo comunicarse su inicio de forma previa a cualquier visita y por medios escritos al futuro inspeccionado.

En esta premisa basa el Tribunal Supremo su argumentación para invalidar una inspección que la Agencia Tributaria comienza en el mismo momento en que realiza la visita. Estudiemos el caso concreto:

Acceso al domicilio

En esta sentencia de 1 de octubre de 2020 se defendía el acceso al domicilio social de una empresa del sector hostelero, que recibía la visita de un inspector de Hacienda sin aviso previo, comenzando la inspección en ese momento al levantar acta de la visita. A este respecto, el Fundamento Jurídico SEGUNDO de la STS nos dice que, de acuerdo con el artículo 8.6 LJCA:

“6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública… […]”.

A su vez, este texto se repite en el artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), completado por el artículo 113 de la Ley General Tributaria (en adelante, LGT) que indica:

“Artículo 113. Autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios.

Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial”.

Indica así el Tribunal Supremo que, “resulta con una claridad meridiana que la competencia judicial se ha de sustentar en la existencia de un acto administrativo previo, de cuya ejecución se trata.”.

Es decir, que la ausencia de aplicar estos artículos, máxime cuando es de forma deliberada, impiden el ejercicio de la competencia judicial y decae la finalidad explícita que justifica, en la ley, la autorización a la Administración a entrar en el domicilio de las personas cuyo acceso requiera consentimiento del titular, especialmente, de acuerdo con la normativa, cuando no hay nada que ejecutar.

Esta es la fundamentación básica de la Sentencia porque el Abogado del Estado que defendía la posición de la Agencia Tributaria, alegaba que “en el presente caso, en el que existen evidentes indicios de defraudación tributaria, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional anteriormente referenciada, aparecen claramente concretados, entendemos que una notificación previa a la interesada frustraría completamente la operatividad de la medida propuesta, ya que permitiría la eliminación o traslado de los documentos sensibles a tal fin, siendo imposible posteriormente llevar cabo acción o acto administrativo o judicial alguno para su obtención”.

Si bien el Tribunal reflexiona sobre la falta de normativa reguladora más amplia, indicando que debería ser un tema a legislar de manera concreta.

Con respecto al Fundamento de Derecho CUARTO: la corazonada del posible fraude no es suficiente para motivar la entrada en el domicilio.

También resulta interesante por cuanto la Agencia Tributaria había realizado una argumentación que resulta un tanto sorprendente, pero que es cierta, pues vino a alegar lo siguiente:

“4) En particular, si la entrada en domicilio puede justificarse, en el auto judicial que lo autoriza, preponderantemente, en que el contribuyente, titular de un establecimiento de hostelería, haya tributado, con base en los datos declarados, una cuota que resulta inferior a la media de rentabilidad del sector a nivel nacional y si, por tanto, puede inferirse de ese solo dato que el obligado tributario puede haber estado ocultando ventas efectivamente realizadas […]”.

La respuesta a esta argumentación por parte de nuestro TS no puede ser otra que bajar a la realidad a la propia Hacienda, al indicar literalmente que:

Aun cuando debemos huir del establecimiento de una doctrina de validez universal, por la propia naturaleza de la materia, esencialmente circunstancial y casuística, esto es, muy a menudo dependiente de los detalles del caso, que varían de unos a otros, no está de más especificar que la corazonada o presentimiento de la Administración de que, por tributar un contribuyente por debajo de la media del sector, le hace incurrir a éste en una especie de presunción iuris et de iure de fraude fiscal, es un dato que por sí mismo no basta, ni para establecer una relación causal o esquema que desemboque en ese fraude -ni siquiera en la presunción de deberes incumplidos, que deberán ser esclarecidos a través del procedimiento correspondiente, con ulterior control judicial-, ni menos aún para anclar en tal circunstancia la necesidad de entrada en el domicilio para el cotejo de datos que respalden o desmientan la sospecha albergada por la Administración.

En este caso concreto, la solicitud del Abogado del Estado para obtener el permiso de entrada se funda en que “…el margen comercial declarado es bastante inferior al declarado por las empresas del sector, lo que induce a pensar que el obligado tributario puede haber estado ocultando ventas efectivamente realizadas”.

Cuando la sospecha se funda en una fuente de ciencia tan evanescente y laxa, de origen tan arcano, con base estadística o comparativa no contrastada ni, que se sepa, publicada, deben quedar firmemente establecidos, al menos, como punto de partida, cuáles son los criterios que llevan a la Administración a aferrarse a esa rotunda conclusión, si se tiene en cuenta que la desviación de la media puede alcanzar distintos niveles de intensidad y no suponer, con tal dato aislado, presunción de fraude alguno.

Continúa el Tribunal indicando que, cuando menos, deberían existir informes o documentos oficiales, en los que se base el concepto indeterminado de “media del sector”, pues cierto es que son datos que sólo podría manejar la propia Hacienda, no comparable ni desvirtuables de parte contraria. Asimismo se ignora a qué denomina la Administración “sector de actividad” y qué clases de negocios comprende, y si tales medidas se subdividen o singularizan por alguna razón.

Termina por recordar a la Agencia Tributaria que “no cabe acceder al domicilio definido en el artículo 18.2 CE con un propósito meramente prospectivo o indeterminado, por si acaso”, pues el bien jurídicamente protegido no puede ser sacrificado sin amparo judicial, incluyéndose en este bien protegido el del artículo 31.1 CE, que es el deber de contribuir.

Concluiremos con el Fundamento de Derecho QUINTO: Doctrina que se crea.

La Sala del Supremo concreta la doctrina indicando que procede precisamente establecer doctrina, que en buen parte ya está contenida en la sentencia de 10 de octubre de 2019 al recurso de casación 2818/2017, por lo que sintetizan de la siguiente forma:

  • La autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas, por derivar tal exigencia de los artículos 113 y 142 de la LGT. Sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia ( art. 8.6 LJCA y 91.2 LOPJ).
  • La posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte, no guarda relación con la exigencia del anterior punto, sino que se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica. Tal situación, de rigurosa excepcionalidad, ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio, como aquí ha sucedido.
  • No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, como aquí sucede, esto es, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener. No proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado.
  • Es preciso que el auto judicial motive y justifique -esto es, formal y materialmente- la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno.
  • No pueden servir de base, para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.

Tal análisis, de hacerse excepcionalmente, debe atender a todas las circunstancias concurrentes y, muy en particular, a que de tales indicios, vestigios o datos generales y relativos -verificado su origen, seriedad y la situación concreta del interesado respecto a ellos- sea rigurosamente necesaria la entrada, lo que exige valorar la existencia de otros factores circunstanciales y, en particular, la conducta previa del titular en respuesta a actuaciones o requerimientos de información efectuados por la Administración.

De esta forma el Tribunal Supremo pone blanco sobre negro las irregularidades cometidas hasta el momento en muchas inspecciones, que a juicio de quien escribe, bien podrían ser ahora revocadas las de los últimos 4 años, por no haber sido ajustada a derecho la entrada y por tanto el comienzo del procedimiento inspector.

Resumen
La corazonada de un posible fraude fiscal no motiva la entrada en el domicilio
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La corazonada de un posible fraude fiscal no motiva la entrada en el domicilio
Descripción
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020 Resulta de vital importancia a efectos de la defensa en Inspecciones de Hacienda conocer cuando comienza el procedimiento inspector, debiendo comunicarse su inicio de forma previa a cualquier visita y por medios escritos al futuro inspeccionado. En esta premisa basa el Tribunal Supremo su argumentación para invalidar una inspección que la Agencia Tributaria comienza en el mismo momento en que realiza la visita. Estudiemos el caso concreto:
Autor
Editor
Ruiz Ballesteros
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