Derivación de responsabilidad tributaria: Responsabilizada por las deudas de su hermano (Artículo 42.2.a)

Cada día aumentan más las derivaciones de responsabilidad que la Agencia Tributaria trata de imputar a contribuyentes para que abonen deudas generadas por otros. Hoy traemos un caso real que defendimos en nuestro despacho hace unos años, porque vuelve a estar de actualidad.

El caso era el siguiente (los nombres son ficticios):

En 2008 María es contratada por cuenta ajena en la cafetería de su hermano Manuel, quien tenía el negocio a su nombre. En el contrato se indica que ejercería funciones de camarera, sin embargo, era la encargada del bar.

Para la gestión de la cafetería se había abierto una cuenta bancaria en la que ambos eran cotitulares, para facilitar la gestión por parte de María, quien ingresaba el dinero de la recaudación diaria para abonar posteriormente los impuestos que se generaban a nombre del titular en Hacienda, Manuel. Adicionalmente Manuel suscribió un contrato para el TPV (cobro con tarjeta), a nombre de María, sin que ésta lo supiera.

Varios años después, 2011, Manuel incurre en varios impagos de las autoliquidaciones del IVA, a estas se le suman las sanciones por dichos impagos, más otras sanciones administrativas por contrabando de tabaco y multas de tráfico que le reclamaban a Manuel.

En agosto de 2016 se inicia contra María un procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria del artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria para declararla responsable de todas las deudas de su hermano, con el argumento de que, los únicos ingresos que generaba su hermano Manuel para poder abonar el IVA y las sanciones eran los de la cafetería. Previo al inicio de este procedimiento un inspector de Hacienda se presentó en el bar y cuando le preguntó a María a qué se dedicaba en el bar ella respondió que era la “encargada”, y a partir de aquí empezó el calvario.

A María se le reclamaban casi 52.000 euros por deudas que había generado su hermano.

En abril de 2018 el Tribunal Económico Administrativo de Andalucía desestimaba nuestras alegaciones confirmando la responsabilidad solidaria de María sobre las deudas de su hermano, por entender que había colaborado en la ocultación de bienes susceptibles de embargo para hacer efectivas las deudas tributarias pendientes de Manuel.

María no tenía relación con su hermano, pues obviamente éste le había estado engañando y la había utilizado, si bien demostrar esto con documentación ante la Hacienda Pública se hacía realmente complicado.

Hacienda defendía que concurrían todos los elementos exigidos para la apreciación del motivo de derivación de responsabilidad, la intencionalidad se deduce de la naturaleza anómala del contrato de TPV suscrito por quien no es titular del negocio de hostelería de lo que se infiere una vocación de dificultar la persecución de los activos del deudor, principal propósito en el que participa activa y voluntariamente, resultando de aplicación la derivación de responsabilidad del artículo 42.2.a), que se extiende a la exigencia de deudas derivadas de la imposición de sanciones también, no solo las liquidaciones.

Tuvimos que interponer recurso contencioso administrativo e iniciar nuestra demanda, alegando, entre otras muchas cosas, que para que concurra el presupuesto de hecho que contempla el artículo 42.2.a) debe existir una colaboración deliberada en la ocultación de bienes susceptibles de embargo, a este respecto razona el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2016 (rec. 159/2015) que:

“Los requisitos de hecho de este artículo, son:

1. La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de responsabilidad.
2. Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendiéndose por ocultación <cualquier actividad que distraiga bienes o derechos ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos (…)>, tal y como señala el TEAC en su resolución de 24 de febrero de 2009…, y por causar o colaborar cualquier acto dispositivo dirigido a la ocultación de bienes o derechos, como puede ser una donación simulada a un familiar, la venta de bienes a familiares por precio inferior al de mercado, así como la modificación del régimen económico-matrimonial, supuestos estos que encajan en el citado precepto, evitándose con ello la necesidad de acudir a la vía judicial con acciones de nulidad o rescisión, para la defensa del crédito público, exigiéndose en el responsable un animus noscendi o sciencia fraudes, es decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio.
3. Como dice la Sentencia recurrida, en su FD Tercero, no es necesaria la consecución de un resultado, sino la dicción literal del precepto revela que basta con que los actos realizados por los responsables tiendan a la ocultación o transmisión sin necesidad de que se consume dicho resultado.”.

En nuestro caso, conseguimos que se estimaran nuestras pretensiones, anulando la derivación de responsabilidad sobre nuestra cliente el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, en julio de 2019 (3 años después de iniciarse el calvario), porque el TSJ encontró dificultades para hacerse aplicar el supuesto de derivación de responsabilidad, por cuanto no se había demostrado el elemento intencional de este supuesto. No podía concluirse, como hacía la Administración, que el contrato TPV se contrajera con el fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones fiscales del titular de la explotación, y desde luego no era posible presumir que la recurrente estuviera al tanto de los comportamientos elusivos e infractores de su hermano al punto de colaborar con él en la ocultación de activos susceptibles de embargo.

Habíamos destacado que el contrato de TPV fue suscrito en 2008, sin intervención de la hermana del deudor, que figuraba como titular del mismo, pero sin existir la firma de María en dicho contrato bancario de fecha julio de 2008, en el que sólo aparecía la firma de su hermano. Además, las transgresiones de la normativa del IVA y la actuación de contrabando reprimida se produjeron varios años después de la suscripción del contrato de TPV, por lo que puede deducirse que el empleo de este dispositivo y su gestión por parte de la hermana como encargada del establecimiento respondían a la mecánica de gestión empresarial del negocio de clara connotación familiar, y no se concibe como instrumento elusivo.

Esto venía a ser una inferencia genérica no susceptible de favorable acogida el razonamiento de la resolución de Hacienda, en cuya virtud los familiares de un contribuyente están en cualquier caso al corriente de la situación de su pariente con la Hacienda Pública, lo que no podía tenerse por cierto de ninguna manera.

Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia de Málaga anuló la resolución que impugnábamos del TEAR y anuló el acuerdo de derivación de responsabilidad del que traía causa, por lo que nuestra cliente pudo respirar tranquila tres años después de recibir la primera carta.

En este caso, además, el TSJ condenó en costas a la Administración demandada hasta el límite de 2.000 euros.