La ocupación ilegal III: medida cautelar del desalojo

Marco normativo:

• Constitución Española
• Ley Orgánica 10/19958, de 23 de noviembre, del Código Penal.
• Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.
• Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad por la que se establece el protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles.

Adopción medida cautelar de recuperación de la posesión de la vivienda

Como continuación a nuestros anteriores posts, en este vamos a analizar la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.

Tal y como hemos dicho con anterioridad, el delito de allanamiento de morada (art. 202 CP) se dilucida a través de los trámites del procedimiento del Tribunal del Jurado, salvo determinadas excepciones.

Por otra parte, el delito de usurpación tipificado en el art. 245 CP tiene la consideración de delito leve, por lo que las denuncias por ocupación del inmueble se cursan conforme al procedimiento previsto para los delitos leves (arts. 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante “LECrim”).

Según la Instrucción de Fiscalía, es necesario indicar en la denuncia policial toda la información y detalles que se tenga sobre el supuesto de ocupación puesto que así, el Ministerio Fiscal puede valorar y formular con prontitud la solicitud de adopción de medidas cautelares. Es conveniente por ello, indicar en la propia denuncia que el denunciante y víctima tiene interés en que se solicite dicha medida cautelar.

Por su parte, la Fiscalía recuerda a las FCSE que (i) deben remitir con prontitud una copia del atestado policial a Fiscalía; y (ii) se debe cumplimentar la oportuna citación ante la autoridad judicial de los ilícitos ocupantes del inmueble, exhortando a los presuntos autores del delito a comparecer ante el juzgado.

En cualquier caso, lo más interesante de la Instrucción es que abre la posibilidad a que sea la propia Fiscalía quien solicite la adopción de la medida cautelar, siempre y cuando concurran los requisitos de fomus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad.

Para la adopción de la medida cautelar, debemos acudir al art. 13 LECRim, según el cual:

“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.”

La jurisprudencia menor (de las Audiencias Provinciales), considera que es posible adoptar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor, en aplicación del art. 13 LECRim, en los delitos de usurpación inmobiliaria, aunque este esté tipificado como un delito leve.

¿Cuándo se podrá solicitar la medida cautelar?

Según la propia Instrucción de Fiscalía:

• En aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de ejecución del delito de allanamiento o usurpación (fumus boni iuris).
• Cuando, además, se verifique la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad (periculum in mora).

En cualquier caso, para adoptar la medida cautelar siempre habrá que tener en cuenta además el principio de proporcionalidad. En relación con el principio de proporcionalidad la STC 28/2020, de 24 de febrero, enumera cuáles son los requisitos que deben concurrir para que cualquier medida de restricción de derechos sea constitucional, siendo los siguientes:

• Que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad).
• Que, además sea necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).
• Que la medida sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficio que inconvenientes para el interés general y los bienes en conflicto (juicio de proporcionalidad).

En el supuesto concreto de ocupación, habrá que tener en cuenta además del perjudicado o víctima del delito, a los vecinos y/o colindantes a los que la comisión del delito pueda también perjudicar.

En definitiva, en nuestro ordenamiento jurídico es posible solicitar la medida cautelar de desalojo del ocupante cuando haya indicios razonables y suficientes de la comisión de un delito de usurpación.

No obstante, para adoptar esta medida habrá que asegurarse de que se adopta con todas las garantías para el investigado, por ello, este último deberá aportar en el acto del juicio o vista, el título que justifique su ocupación, de forma que, si se negare a comparecer ante la autoridad judicial, podrá adoptarse la medida cautelar inaudita parte –es decir, sin oír al denunciado-, salvaguardando siempre su derecho a la tutela judicial efectiva, dando traslado de las actuaciones a su abogado defensor. La propia Fiscalía en su Instrucción considera que no hay ninguna razón que impida adoptar la medida cautelar inaudita parte.

¿Cuándo puede el Ministerio Fiscal solicitar la adopción de la medida cautelar?

1. Tras conocer el contenido del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia, siempre y cuando el atestado contenga toda la información necesaria para solicitar la adopción de la medida.
2. Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada o usurpación, siempre y cuando concurran los requisitos referidos anteriormente.
3. Durante la celebración del juicio por delito leve de usurpación.
4. Al tiempo de judicializar las diligencias de investigación incoadas en Fiscalía y siempre y cuando se haya constado la entidad delictiva de los hechos investigados y concurran las circunstancias a las que ya hemos hecho referencia, necesarias para la adopción de la medida cautelar.

Por último, frente a la resolución que dicte la autoridad judicial, desestimando la petición de adopción de la medida cautelar, podrá interponerse recurso. Confiemos en que los jueces y fiscales opten por poner una solución al problema de la ocupación ilegal, adoptando la medida cautelar de desalojo, con todas las garantías que nuestro ordenamiento jurídico ofrece para ello, evitando así situaciones injustas que se perpetúan en el tiempo para los legítimos propietarios de los inmuebles ocupados.