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Con fecha 27 de junio de 2023, el Gobierno ha anunciado la aprobación del Real Decreto-ley, que tiene por objeto la armonización con la Unión Europea del marco jurídico que regula las operaciones de modificaciones estructurales en sociedades mercantiles. Con ello, tiene lugar la trasposición de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
El nuevo Real Decreto-ley entra en vigor el 30 de junio de 2023, con excepción de las previsiones del libro primero y del título VII del libro quinto, que lo harán al mes de la publicación (29 de julio de 2023) y además deroga la ley 3/2009, de 3 de abril.
A continuación, sintetizamos las principales novedades y cambios introducidos por la nueva norma (Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea), publicado en el BOE con fecha 29 de junio de 2023.
Ámbito objetivo
El Real Decreto-ley (en adelante, “nueva LME”) tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales tanto internas como transfronterizas (intra y extraeuropeas) de sociedades mercantiles, que contemplan la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.
Con respecto a la normativa anterior, el “traslado internacional de domicilio social” se reemplaza por la “transformación trasfronteriza”, que hace referencia a aquella sociedad de capital española que se convierte en una sociedad de capital del Estado miembro de destino o, por el contrario, una sociedad de capital de un Estado miembro se convierte en una sociedad de capital española.
Además, aunque ya en la normativa anterior se contemplaba la regulación de la fusión transfronteriza, con la nueva norma, se aborda la regulación de la escisión transfronteriza.
Documentos comunes necesarios para toda modificación estructural
Aunque el procedimiento para ejecutar las distintas operaciones sea muy similar, entre las disposiciones comunes para todas las modificaciones estructurales, se contempla una documentación adicional y necesaria para llevarlas a cabo, que harán de complemento al procedimiento específico para cada tipo de operación. Así, en toda modificación estructural, se requiere:
- Proyecto de modificación estructural: El administrador de la sociedad que realice la modificación estructural habrá de elaborar el proyecto de modificación estructural, con el contenido mínimo que se recoge en el artículo 4 de la nueva LME.
- Informe del órgano de administración: El administrador o administradores habrán de redactar un informe destinado a los socios y trabajadores en el que se detallen los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural y las consecuencias para los trabajadores, para la actividad futura de la empresa y sus acreedores.
- Informe de experto independiente: A solicitud de los administradores, un experto independiente, examinará el proyecto de modificación estructural y elaborará un informe destinado a los socios, que habrá de ponerse a su disposición con un mes de antelación a la fecha de la junta general en la que se someta a aprobación la modificación estructural. Concretamente, se valorará el tipo de canje y la compensación ofrecida a los socios.
Este informe no será necesario cuando lo acuerden todos los socios con derecho a voto en la sociedad o sociedades que intervengan en la operación, o cuando se establezca así en el régimen particular de cada modificación estructural. Así, atendiendo a la última estipulación, este informe será facultativo en el caso de las transformaciones internas y en las cesiones globales de activos y pasivo internas.
Sí que será obligatorio en el caso de las escisiones en cuanto a la valoración del patrimonio aportado en relación con el capital de las sociedades beneficiarias.
Otras formalidades comunes para toda modificación estructural
Igualmente, la nueva LME contempla dentro de sus disposiciones comunes, ciertas estipulaciones relacionadas con el proceso de toda modificación estructural, en concreto en cuanto a la aprobación del acuerdo por la junta general, su publicación y su impugnación.
Protección de socios y acreedores en las modificaciones estructurales
Para todas las operaciones de modificación estructural se prevé la protección de socios y acreedores de la siguiente manera:
- Protección de socios: se estipula una variante del derecho de separación que se recogía en la antigua norma, de manera que se sustituye por un “derecho de enajenación”, que podrá ser ejercitado por los socios, siempre que hayan votado en contra del proyecto o sean titulares de acciones o participaciones sin voto.Concretamente, los socios dispondrán de este derecho en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.Además, una vez ejercitado el derecho de enajenación, cuando el socio considere que la compensación en efectivo ofrecida por la sociedad no se ha fijado adecuadamente, tendrá derecho a reclamar una compensación en el plazo de dos meses desde la fecha en que haya recibido o hubiera debido recibir la compensación inicial.
- Protección de los acreedores: se sustituye el antiguo “derecho de oposición” por la posibilidad de reclamar la modificación o ampliación de las medidas con la intervención del Registrador Mercantil y experto independiente y, en su caso, del Juzgado de lo Mercantil, todo ello de acuerdo con los artículos 13 y 14 de la nueva LME. En este sentido, se fija un plazo de un mes para operaciones internas y de 3 meses para operaciones transfronterizas.En cualquier caso, el ejercicio de este derecho no paralizará la operación de modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.Es importante tener en cuenta que, en todo caso, para ejercitar este derecho, los acreedores habrán de demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido las garantías adecuadas.
Adicionalmente, como garantía, se inserta la estipulación que permite a los administradores aportar junto con el proyecto, una declaración que refleje la exactitud financiera de no más de un mes de antelación a su publicación y en la que se haga constar que no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas.
Regulación de operaciones transfronterizas
Se introduce en el nuevo texto normativo la regulación de las modificaciones estructurales transfronterizas, tanto las intraeuropeas como extraeuropeas, tal y como se ha señalado anteriormente.
Así, podremos ver el procedimiento para ejecutar las operaciones de transformaciones de sociedades de capital españolas en sociedades sujetas a derecho de un Estado miembro, o viceversa. Además de ello, las operaciones de fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo, para el caso en el que intervienen sociedades sujetas a la legislación de estados miembros de la UE, así como para sociedades sujetas a otras legislaciones distintas.
Cabe destacar la necesidad de expedición de un certificado previo a la operación, por una autoridad de cada Estado, que, en el caso de España, corresponde al Registrador Mercantil. El Registrador Mercantil podrá denegar tal certificado si considera que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos.
Por añadidura, en estos preceptos se hace mención expresa a la protección de socios, acreedores y trabajadores.
Aunque a grandes rasgos hemos analizado las principales novedades de la nueva LME, a lo largo de todo el texto normativo, podemos encontrar ciertas modificaciones de cierta transcendencia. Tal es el caso, por ejemplo, de la obligación de acreditar el hecho de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, mediante la aportación de certificado emitido por el órgano correspondiente, cuestión que está siendo gran objeto de crítica, pues según opina parte de la doctrina, es precisamente la mejora de la situación económico y financiera, el objeto que persiguen este tipo de operaciones en numerosas ocasiones.
