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En nuestro anterior artículo “La tokenización de activos en España: una primera aproximación” hacíamos una primera introducción a la tokenización de activos en nuestro país y explicábamos el concepto de token y su uso en la Tecnología de Registro Descentralizado.
Novedades en cuanto a la legislación aplicable
La nueva Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, (LMV), introduce las adaptaciones necesarias para la aplicación del Reglamento europeo sobre los mercados financieros vinculado a la tecnología de registros distribuidos (TRD) o Distributed Ledger Technology (DLT) y habilita la tokenización de instrumentos financieros emitidos, registrados, transferidos o almacenados utilizando tecnología de registros distribuidos.
El pasado 21 de septiembre de 2023 se publicó el Proyecto del Real Decreto sobre instrumentos financieros, admisión a negociación, registro de valores negociables e infraestructuras de mercado, en trámite de audiencia e información pública, al objeto de recabar la opinión de ciudadanos, organizaciones y asociaciones, con plazo máximo hasta el 28 de septiembre de 2023 para formular alegaciones al proyecto publicado.
El borrador nos permite, analizar el camino que se va a tomar en España para regular las emisiones de valores negociables representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos, incorporando las reglas necesarias para garantizar la seguridad jurídica en la representación de valores negociables mediante sistemas basados en tecnología de registro distribuido. La realidad es que la encargada de desarrollar el régimen jurídico de la representación de los valores será la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), toda vez que, se le habilita a desarrollar Circulares que formulen la forma de gestión de los sistemas basados en tecnología de registros distribuidos como forma de representación por parte de las entidades responsables de la administración de la inscripción y registro, así como las funciones y responsabilidades de estas entidades.
¿Puedo tokenizar una sociedad de capital en España?
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) regula en su artículo 1.1 las clases de sociedades mercantiles que existen en nuestro país: la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.
La respuesta a la pregunta de si es posible tokenizar una sociedad de capital en España, dependerá de la clase de sociedad y la forma en la que se divide el capital social.
La sociedad limitada divide su capital social en participaciones, mientras que en la Sociedad Anónima y en la Sociedad Comanditaria el capital social se distribuye mediante acciones. La diferencia principal entre ambos instrumentos de división del capital social es que las participaciones sociales no son valores mobiliarios, mientras que las acciones sí tienen esa naturaleza.
Las acciones siempre son valores mobiliarios, que pueden estar incorporadas en un título (título valor) o constar en un registro (anotaciones en cuenta). La participación social, nunca es valor mobiliario, lo que restringe la libre transmisibilidad del capital social, provocando que la SL sea una sociedad esencialmente cerrada, mientras que las acciones son fácilmente transmisibles, junto con los derechos que llevan aparejados.
Explicado lo anterior, también entra en juego el concepto elaborado por la actual redacción de la LMV que solamente considera instrumento financiero a las acciones de sociedades al ser valores negociables.
En consecuencia, al estar la Sociedad Anónima formada por valores negociables que representan un parte proporcional del capital social, se podrán tokenizar las acciones de una SA que impliquen la emisión de tokens digitales que representan dichas acciones, pues recordemos que tokenizar es incorporar digitalmente un valor o un derecho.
Requisitos para tokenizar una Sociedad Anónima de nueva creación
Las acciones de las Sociedades Anónimas podrán ser tokenizadas cumpliendo no solo con los requisitos exigidos por la LMV y su normativa de desarrollo, sino además respetando lo establecido en la LSC y los propios estatutos de la sociedad, en cuanto a la transmisibilidad de las acciones de la sociedad y, no olvidemos, la importancia que cobra el Reglamento del Registro Mercantil (RRM), si la sociedad tokenizada va a ser de nueva creación.
Para constituir una SA se necesitan recursos, pues la ley exige un capital social mínimo de 60.000 euros, cantidad que puede ser difícil obtener para nuevos proyectos empresariales, para lo que necesitarán financiación. Por ello, entra en juego la tecnología de registros distribuidos (TRD), democratizando el acceso a la inversión, permitiendo la financiación a nuevos agentes económicos.
Lanzar un proyecto de tokenización de acciones de una SA de nueva creación, necesitará un trabajo jurídico previo para llevar a buen fin la sociedad. No solo se habrán de cumplir los requisitos exigidos por la LMV y la LSC, además, hay que atender a una norma de gran relevancia y que muchas veces menospreciamos en el tráfico jurídico, y es el RRM, puesto que el Registrador Mercantil tendrá la última palabra sobre la inscripción de la sociedad.
En cuanto a los requisitos exigidos por la LMV para la tokenización de acciones, encontramos la necesidad de elaborar un documento, en el que conste la información necesaria para la identificación de la entidad encargada del registro contable, o la responsable de la administración de la inscripción y registro, así como de los valores negociables integrados en la emisión. También contendrá información suficiente sobre el funcionamiento de los sistemas en los que se registren los valores. Es obligatorio, además, contar con una sociedad o agencia de valores que será la responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores negociables. Todo ello, sin perjuicio de las nuevas exigencias que se pueda ir exigiendo por la CNMV ya que, es el organismo habilitado para el desarrollo normativo de la forma representación por parte de las entidades responsables de la administración de la inscripción y registro, así como las funciones y responsabilidades de estas entidades.
Además de lo anterior, tenemos que cumplir con la normativa de las sociedades de capital para la constitución de una nueva sociedad. De esta forma, en la inscripción primera de las sociedades anónimas deberán constar necesariamente la identidad del socio o socios fundadores, así como la aportación de cada socio y las acciones debidamente identificadas, adjudicadas en pago. Sin olvidar que, para la inscripción de la sociedad, se necesita la firma de todos los socios fundadores o que actúen representados por persona distinta con poder suficiente para constituir una sociedad. Por tanto, la tokenización de las acciones de una SA de nueva creación, puede dificultarse en este punto ya que, la TRD ha nacido para agilizar las transacciones y, esta exigencia normativa para la inscripción de la sociedad, puede producir una ralentización del proceso, toda vez que el receptor acude a esta forma de inversión por su facilidad en el acceso y, para materializarla, al final va a tener que acudir presencialmente a una Notaria para firmar una escritura o un poder.
A fin de evitar la comparecencia ante Notario (habida cuenta que pueden comparecer inversores extranjeros), se puede acudir al procedimiento de fundación sucesiva, que también entraña dificultades. Lo cierto es que, en la práctica conllevaría un proyecto adicional a la tokenización, que es el programa de fundación, que dilataría mucho el proceso de constitución. En este caso, el inversor, únicamente debería acudir a la Junta Constituyente que, con la regulación actual no podría ser telemática, puesto que esa opción deberá constar en estatutos y, precisamente, en la Junta Constituyente es donde se aprueban los Estatutos, por tanto, tampoco parece la solución más adecuada para la tokenización de acciones en sociedades de nueva creación.
Explicado todo lo anterior, vemos que la tokenización de acciones de una SA de nueva creación no es un trámite sencillo ni totalmente compatible con la agilidad que se precisa con las inversiones a través de la TRD, todo ello ligado al desconocimiento normativo que aun atravesamos en esta materia.
Por ello, el proyecto de tokenizar acciones de una SA de nueva creación es ciertamente prematuro, lo que habilita otras vías para la inversión a través de token, que permita a las futuras empresas conseguir la financiación, como son los bonos, contratos de opciones futuros, permutas (swaps), acuerdos de tipos de interés a plazo, etc., con los que realmente el inversor no está adquiriendo acciones de la sociedad, pero la sociedad si se está obligando con el inversor. La finalidad es conseguir la liquidez para crear la SA y, con posterioridad, devolver la inversión con una remuneración atractiva o, bien, ofrecer convertir su derecho de crédito en capital.
Requisitos para tokenizar acciones de una Sociedad Anónima existente
Si bien tokenizar nos puede resultar muy novedoso, lo cierto es que se trata de una reinvención de las inversiones, puesto que se trata de incorporar derechos tangibles a un activo digital. Sin embargo, esos derechos ya existen en nuestro mundo y están regulados.
En relación a la tokenización de acciones, esto no es más que emitir acciones, figura que ya existe en nuestro tráfico jurídico. La emisión de acciones es la oferta pública de venta de parte del capital de la sociedad, cuyas condiciones se encuentran reguladas en la LSC y la LMV. Cuando una sociedad decide realizar una emisión de acciones dirigida al público en general, es obligatorio registrarla en la CNMV un folleto informativo, en el que se ofrece al inversor una información completa sobre la colocación de los valores, la entidad emisora, así como todos los riesgos.
La novedad no se encuentra en la forma jurídica de la operación, sino en la forma de la emisión ya que, el token se emitirá mediante un sistema digital de registro distribuido. La persona que adquiere el token realmente está comprando una acción o un conjunto de acciones (dependerá del valor que se le confiera al token, pues un token puede suponer 100 acciones).
Como deciamos, la tokenización no es una figura desconocida, pero permite democratizar las inversiones. Con el sistema tradicional de ofertas públicas de venta, la facilidad se encontraba al invertir en el mercado cotizado, que está organizado y regulado y que cuenta con intermediarios financieros, como los bancos, que son los que se encargan de realizar la inversión por el particular interesado. Sin embargo, esto no es posible con una empresa no cotizada si no se está muy apegado al mercado empresarial y se tiene un contacto directo con la sociedad.
Mediante el sistema de tokens emitidos a través de TRD, el particular accede a la plataforma virtual del emisor y compra su token directamente que, realmente, será una acción o un conjunto de acciones de la empresa (no tienen que ser SA cotizadas), adquiriéndolas sin tener que contratar a un intermediario financiero. El particular podrá comprar directamente acciones representadas virtualmente en tokens.
De esta forma, las empresas también generan más capacidad de financiación, evitando los mecanismos tradicionales, de una forma más ágil que, además, es totalmente segura para el inversor ya que, irá garantizado por la supervisión de la CNMV.
¿Es posible tokenizar Sociedades Limitadas?
La tokenización de las SL plantea desafíos jurídicos y prácticos muy interesantes, porque mientras no entre en vigor el Reglamento MiCA, únicamente son tokenizables los instrumentos financieros y, dado que las participaciones sociales no son valores negociables, es complicado su encuadre en la normativa actual. A esto, hay que añadir las propias restricciones de la LSC a la transmisibilidad de las participaciones sociales.
Por este motivo, se buscan otras formas de emitir token, siendo la más habitual la tokenización de un préstamo participativo (valores negociables que reconocen o crean deuda), mediante el cual un inversor presta dinero a una empresa, que estará obligada a devolver la cantidad condicionada a la evolución de la empresa, pudiendo regularse la conversión en una participación en el capital social de la sociedad.
Esta vía ha servido de lanzamiento de sus proyectos a varias sociedades limitadas españolas, sin embargo, tras el nuevo desarrollo normativo, la CNMV está paralizando este tipo de propuestas y su salida al mercado, por la incertidumbre jurídica y la exigencia a las sociedades de contar con unos recursos propios de los que carecen inicialmente, lo que desvirtuaría la finalidad de la tokenización como instrumento para captar inversión.
En definitiva, la tokenización es un desafío no solo a nivel normativo, sino empresarial y social, que ha venido para quedarse y que requiere de los profesionales una constante actualización y estudio de toda la normativa que está desarrollándose a nivel de derecho tecnológico.
