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En nuestro artículo anterior sobre “El activo esencial en las Sociedades de Capital” tratábamos la competencia de la junta para la toma de decisiones relativas a la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales y, además, definíamos el concepto de “activo esencial”.
La cuestión que ahora nos planteamos, tras la STS 2897/2023, de 27 de junio, es si podemos hablar de un “pasivo esencial”, que esté sometido a los mismos requisitos que impone la norma al activo esencial, y que se refiere a la necesidad del acuerdo de la Junta General para cualquier operación de adquisición, enajenación o la aportación de este pasivo esencial.
En el caso objeto de la sentencia que tratamos, se impugnaba un acuerdo del Consejo de Administración por el que se aprobaba una operación consistente en la obtención de financiación por importe máximo de 70 millones de euros. El motivo de la impugnación del acuerdo se justificaba, principalmente, en que no se había obtenido previamente el acuerdo de la Junta General conforme al artículo 160. f) LSC, y que el demandante estimaba necesario, por considerarlo una operación de activo esencial.
Finalmente, el Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto por el apelante al considerar que la operación de financiación no comportaba la transmisión ni la constitución de garantía alguna sobre activos afectos a una línea de actividad de la sociedad.
¿Se puede concluir que el “pasivo esencial”, como operación de financiación, queda sometido al acuerdo de la Junta General del mismo modo que un activo esencial?
Del pronunciamiento del Tribunal Supremo podemos extraer que, si bien las operaciones de financiación, en un principio, no se incluyen en el supuesto del artículo 160. f) LSC, se habrá de estar atento a cada caso concreto, pues podría admitirse para ciertas operaciones de financiación que sí quedan sujetas al precepto y al consentimiento de la Junta General, “cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control”.
Por tanto, la postura del Tribunal Supremo es clara, en cuanto a la no inclusión de operaciones financieras, con carácter general, en el supuesto de hecho contemplado por la norma que requiere de acuerdo previo de los socios en Junta, es decir, no podríamos hablar de la existencia de un pasivo esencial. Sin embargo, este pasivo esencial sí que estaría presente, excepcionalmente, atendiendo a “las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios”. ´
En el caso enjuiciado, el objeto de la obtención de financiación era ejecutar un acuerdo previo de la Junta General que no había sido impugnado y aprobaba el plan de negocio para los próximos ejercicios, por lo que daba continuidad a la explotación de la empresa. Por este motivo, no puede entenderse que se den la circunstancias que afecten a la actividad empresarial ni a la posición de los socios o estructura jurídica o económica de la sociedad.
¿Qué ocurre cuando no hay acuerdo de la Junta para una operación de pasivo financiero, siendo aquel necesario?
No podemos perder de vista la importancia de la valoración de cada operación y la comprobación de que se cumplen los requisitos para su consideración como activo esencial, pues pueden ser serias las consecuencias de la realización de una operación sobre estos activos (o lo que hemos llamado como “pasivo esencial”) sin el previo acuerdo de la Junta. Así, la Dirección General de Seguridad y Fe Pública entiende que, de no mediar acuerdo previo en este tipo de operaciones, las consecuencias son la falta de validez y eficacia del acto realizado por el órgano de administración, por excederse de las competencias que al mismo otorga la ley.
