Discernir entre impuestos en compraventa de inmuebles: IVA o ITP-AJD

Cada día las distintas Agencias Tributarias[1] están haciendo más compleja la aplicación de la normativa, pues ambas quieren cobrar sus impuestos y se llegan a pelear entre ellas para obtener el tributo, especialmente cuando éste es alto, como suele ocurrir en la compraventa de inmuebles.

A priori podría parecer una cuestión baladí y mucha gente no le da importancia, pero cuando se compra un inmueble, una parte importante del coste o de la inversión, es el impuesto o los impuestos a satisfacer.

Vamos a ceñirnos en este caso a un ejemplo muy concreto y muy habitual: la compra de una vivienda, pero considerando que, para nuestro ejemplo, tanto comprador como vendedor son personas jurídicas (empresas) y ninguna es la promotora.

Advertimos que cada caso debe ser tratado de forma única y especial, sin asimilarlo a alguno que nos pueda hacer pensar que es igual o parecido, pues normalmente los pequeños detalles marcan grandes diferencias.

En este supuesto, comprando una edificación (vivienda por ejemplo), al vender una empresa y siendo una segunda transmisión, es decir, quien vende compró el inmueble a la empresa promotora y ahora lo transmite para obtener un beneficio o por necesidad, se puede decir que la operación estaría exenta de IVA[2] y entonces se transmite con ITP-AJD (Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), en su modalidad de TPO (Transmisiones Patrimoniales Onerosas), sin embargo, si cumplimos ciertos requisitos, la Ley del IVA nos permite renunciar a esta exención de IVA y, por tanto, hacer la operación con IVA (que lo cobra la Hacienda Estatal), en lugar de pagar TPO (que lo cobra la comunidad autónoma).

¿Por qué se suele hacer esta operación con renuncia a la exención de IVA?

La respuesta es sencilla, cuando se renuncia a la exención se aplica la regla del artículo 84. Uno. 2º, apartado e) de la Ley 37/92, que es la de Inversión del sujeto pasivo, de esta forma el comprador se convierte en sujeto pasivo, que repercute y soporta el IVA al mismo tiempo, lo que significa que en la práctica no desembolsa el IVA, ahorrándose el pago del mismo. Si bien en estos casos se devenga la modalidad de AJD (Actos Jurídicos Documentados) del ITP-AJD antes nombrado, pero esta modalidad suele estar entre el 1 y el 2% en casi todas las comunidades autónomas, porcentaje muy inferior al 8 o 10% que ronda la compra de inmuebles, ya sea con IVA o con TPO, y por supuesto inferior al 21% si el inmueble es un local que se compra con IVA.

A priori esta operación puede parecer redonda para las empresas, tanto comprador como vendedor, puesto que el comprador desembolsa menos dinero y al vendedor en algunos casos le permite vender a un precio superior o simplemente le permite encontrar un comprador, ya que de otra forma el adquirente no tendría acceso a comprar el inmueble en cuestión. Supongamos un precio de 500.000 euros en una vivienda, la diferencia sería del 10% al 2%, es decir, un 8%, que en nuestro caso suponen 40.000 euros que el comprador ahorra directamente en la compra del apartamento.

Esta forma de comprar además permite mantener intacto el derecho a la deducción de las cuotas de IVA del resto de gastos en la empresa compradora.

¿Cuáles son los requisitos que las partes deben cumplir para poder renunciar a la exención del IVA y aplicar la inversión del sujeto pasivo?

Pues bien, aquí está la importancia de la documentación y la necesidad de realizar estas operaciones con un abogado fiscalista experto en la materia[3].

El comprador debe ser sujeto pasivo de IVA y tener derecho a la deducción de las cuotas soportadas de IVA, es decir, será un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad y realizará operaciones habitualmente sujetas al impuesto sobre el valor añadido.

Por su parte, el vendedor debe ser sujeto pasivo de IVA. Nos detendremos en este detalle, porque la Ley del IVA en sus artículos 4 y 5 nos dice que serán sujetos pasivos de IVA aquellos empresarios o profesionales que realicen entregas de bienes en el ámbito espacial del impuesto (Península y Baleares), con carácter habitual u ocasional, a título oneroso (no gratuito), en el desarrollo de su actividad empresarial. Además, concreta el artículo 5 que se reputará empresario, en líneas generales, a las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

¿Qué ocurre entonces si quien vende es una empresa que no ha estado dada de alta en actividad económica o si el inmueble no estaba afecto a la actividad económica?

Aquí surge una controversia cuya solución debe darse para cada caso concreto, dependiendo de los pequeños detalles a los que hacíamos alusión al principio, pues la realización de una actividad económica, a efectos del IVA, no la determina el alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas mediante un modelo 036, sino que se determina por la realidad de la empresa vendedora, es decir, “las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son”, de tal forma que si esa empresa se dedica a la compraventa de inmuebles y lo puede demostrar, entonces será sujeto pasivo de IVA aunque no se haya registrado como tal.

Normalmente un inspector de Hacienda solicitará documentación que demuestre ser sujeto pasivo del impuesto, o no, ello lo puede ver, en algunos casos, con las declaraciones trimestrales, anuales y demás documentación al efecto. Aunque también debe indicarse que el inmueble en cuestión estaba afecto a la actividad económica de la empresa.

Pero puede darse el caso, como el que hemos experimentado en algunas ocasiones, que sería el siguiente: el inspector de la comunidad autónoma, al ver una operación hecha con IVA (en la que su comunidad autónoma sólo ha cobrado ese 1 o 2% de AJD), tratará de defender que el vendedor no era sujeto pasivo de IVA, para que la operación lleve TPO de entre el 7 y el 10% (según la comunidad autónoma).

¿A quién pedirá la documentación el inspector?

Pues será a la empresa compradora a quien le pedirá documentación, pero lo más complejo del caso es que la documentación que pedirá será de la empresa vendedora, puesto que es la vendedora quien tiene que ser sujeto pasivo de IVA (la compradora también, pero eso no está en tela de juicio en este ejemplo). La razón es que, si finalmente la operación debió haberse hecho con TPO, será la compradora la obligada al pago de este impuesto.

De esta forma nos encontramos con una Inspección de Hacienda sobre la empresa compradora en la que le están pidiendo que aporte información de la empresa vendedora, ¡ojo! Que esto puede ocurrir dos, tres o cuatro años después de haber firmado la escritura de la operación y la relación entre empresas podría perfectamente no permanecer más allá de la firma de la compraventa, e incluso la vendedora podría estar disuelta y liquidada, de ahí la importancia de conseguir toda la documentación antes de la firma de la escritura pública.

Bajo nuestro punto de vista es la Hacienda Pública quién debería demostrar que la vendedora no es sujeto pasivo de IVA, pero a buen seguro aplicará el artículo 105 de la Ley General Tributaria para invertir la carga de la prueba y tratar de que la compradora demuestre este extremo, lo que puede volverse diabólico.

Es evidente que estas operaciones son complejas, o pueden serlo, a pesar de que a priori no lo parezcan, lo importante es preverlas, puesto que una vez firmadas sólo podremos esperar la opinión de Hacienda.

[1] Nos referimos a Hacienda Estatal y a la Agencia Tributaria de una Comunidad Autónoma, que son distintas y cobran impuestos distintos.
[2] Por aplicación del artículo 20. Uno. 22º de la Ley 37/92 del Impuesto sobre el Valor Añadido.
[3] Por supuesto recomendamos acudir a un despacho experto en la materia, como Ruiz Ballesteros Abogados y Asesores Fiscales, que cuente con abogados y economistas expertos en estas operaciones que controlan tanto la parte jurídica como la tributaria en las adquisiciones de inmuebles.
Jesús R. Ballesteros

Jesús es Economista y Abogado, estudió la licenciatura de Economía en la Universidad de Navarra, es Máster en Tributación por Garrigues, donde comenzó a trabajar en la oficina de Granada, pasó por otros dos despachos multinacionales de reconocido prestigio mientras estudiaba Derecho en Madrid, hasta que finalmente constituyó Ruiz Ballesteros Abogados y Asesores Fiscales a principios de 2006. Jesús es colaborador habitual de medios de comunicación cuando tratan temas empresariales, fiscales y jurídicos, como Radio Intereconomía en el programa “Foro Fiscal”, Cadena Ser y Ondacero. Doctorando en la Universidad de Granada con una Tesina titulada “Intercambio internacional de información tributaria y Paraísos Fiscales”, que defendió ante el tribunal correspondiente obteniendo el DEA en Derecho Financiero y Tributario con Sobresaliente. El título de su Tesina deja claro que ha profundizado como pocos en este ámbito del derecho, lo que le facilita el trabajo actual en fiscalidad internacional. Autor del libro “Cómo rentabilizar tu declaración de la renta” e ideólogo y desarrollador de la primera aplicación jurídica en España dedicada a la descarga de modelos de documentos legales, Paxtum. Profesor-Colaborador del Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE), para las materias de Derecho Mercantil y Derecho Financiero-Tributario, siendo así co-autor de los libros teóricos de ambas áreas y del libro de “casos prácticos” de Derecho Financiero-Tributario. Experto en el sistema tributario español, fiscalidad internacional y derecho societario-mercantil, habla inglés y es el Director de nuestra empresa, Ruiz Ballesteros Abogados y Asesores Fiscales.

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